Allanamiento sin orden: opinión de Whanda Fernández

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Whanda Fernández León

Profesora asociada Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Universidad Nacional de Colombia

La inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental autónomo, aunque de carácter relativo, por cuanto es posible limitarlo y penetrar la esfera de privacidad propia de cada persona, mediante la práctica de una diligencia altamente intrusiva denominada “allanamiento”, obligatoriamente precedida de mandamiento escrito y motivado del juez, del fiscal o del funcionario administrativo legitimado para hacerlo.

En el contexto penal es un acto autorizado por el fiscal y ejecutado por la policía judicial, que persigue la captura del procesado y/o la obtención de elementos materiales probatorios y evidencias físicas. Por ser insoslayable el hecho de que este puede trascender el amparo domiciliario y afectar garantías inalienables, exige control judicial posterior.

La Ley 906 del 2004 no define el domicilio, pero la jurisprudencia, tras advertir que la visión constitucional supera el concepto civilista, aclaró que este comprende “además de los lugares de habitación, todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su intimidad y su personalidad, abarcando, entre otros, el recinto o vivienda, sea móvil o inmóvil, de uso permanente, transitorio o accidental, verbigracia la alcoba de un hotel, el camarote de un barco o una casa rodante”.

En materia penal, es factible allanar sin orden previa, cuando:

“1. Medie consentimiento expreso del propietario, del tenedor, o de quien tenga interés, por ser afectado.

2. No exista expectativa razonable de intimidad.

3. Se trate de situaciones de emergencia: incendio, explosión, inundación o estrago que pongan en peligro la vida o la propiedad o, de riesgo inminente para la salud, la vida, la integridad personal o sexual de un menor de edad”. (L. 906/04, art. 230).

En el marco policial también es viable allanar sin orden, en los siguientes casos de imperiosa necesidad (L. 1801/16, art. 163):

– Emergencia para socorrer a quien pide auxilio.

– Extinguir incendio, evitar su propagación, remediar inundación o situaciones similares.

– Cazar animal rabioso o feroz.

– Proteger bienes de personas ausentes.

– Proteger la vida e integridad de las personas, si en el interior del domicilio se están manipulando fuegos pirotécnicos, juegos artificiales, pólvora o globos sin cumplir los requisitos legales.

– Se descubra que un extraño ha penetrado violentamente o por otro medio a un domicilio.

– Desde el interior de una casa o edificio se procede por vía de hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de estos.

De inmediato, los uniformados rendirán informe escrito a su superior, con copia al propietario, poseedor o tenedor del inmueble, donde conste la razón por la cual realizaron el ingreso.

Tanto la Fiscalía como la Policía Nacional demostrarán la urgencia que los obligó a invadir el domicilio y probarán que su conducta se ajustó a las exigencias de necesidad, ponderación, razonabilidad y proporcionalidad.

Este precepto fue demandado y la Corte Constitucional, en polémica decisión, (Sent. C-212/17) lo declaró exequible, “en el entendido de que el cumplimiento de las garantías no excluye el control judicial posterior de la actuación policial” y exhortó al Congreso para que, antes del 20 de junio del 2019, promulgue una ley que defina qué juez debe efectuarlo. De no cumplirse esta condición, el control lo efectuará el juez de garantías. Para algunos magistrados, esta decisión confunde la naturaleza de los procesos administrativos y penales, mezcla las funciones y las competencias y vulnera el principio del juez natural.

Ante la intranquilidad ciudadana por los posibles excesos de poder, es responsabilidad de las dos instituciones capacitar a sus miembros en el respeto a los derechos y libertades individuales de quienes habitan los inmuebles allanados, para que los temidos abusos no conviertan una herramienta útil para prevenir y combatir la delincuencia, en una injerencia arbitraria, una prueba ilegal o un delito contra la inviolabilidad del domicilio.

Fuente: Ámbito Juridico.