NULA ELECCIÓN DE CONTRALOR DE PEREIRA

El Tribunal Contencioso Administrativo del Risaralda, declaró la nulidad de la elección del señor Juan David Hurtado Bedoya, como Contralor del Municipio de Pereira.

La demanda en la cual se solicitó la nulidad de la elección fue presentada por el jurista John Jairo Bello Carvajal.

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TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA
SALA TERCERA DE DECISIÓN
MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA

Aprobado por la Sala en sesión de hoy
Pereira, veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Referencia:
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2020-00499-00
Acumulado: 6001-23-33-000-2020-00494-00
Medio de Control: Nulidad Electoral
Demandantes: John Jairo Bello Carvajal
César David Grajales Suárez
Demandado: Juan David Hurtado Bedoya

Procede el Tribunal a proferir sentencia en el asunto de la referencia, según demanda instaurada por el señor John Jairo Bello Carvajal (expediente principal) y el señor César David Grajales Suárez (expediente acumulado), en ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral contemplado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con relación al acto de elección del señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal de Pereira para el período 2020-2021, conforme los siguientes

I. HECHOS

Expediente Principal Rad.: 66001-23-33-000-2020-00499-00

Se resumen de la siguiente manera (pág. 2 del doc. 01 del exp. dig.):

El Concejo Municipal de Pereira eligió al señor Alberto de Jesús Arias Dávila como Contralor Municipal de Pereira para el período constitucional 2016-2019.
El Concejo Municipal de Pereira, mediante Resolución 007 del 14 de enero de 2019, encargó al señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal de Pereira ante la ausencia temporal (por incapacidad) del Contralor titular, desde el 14 de enero al 14 octubre del año 2019, así mismo, mediante Resolución No. 020 del 4 de febrero de 2019 modificó el artículo cuarto de la Resolución No. 007 del 14 de enero de 2019 para establecer que el funcionario encargado recibirá la remuneración correspondiente al cargo de Contralor Municipal de Pereira y mediante Resolución No. 028 del 12 de febrero de 2019 modificó el artículo tercero de la Resolución No. 007 del 14 de enero de 2019 para establecer que el funcionario Juan David Hurtado Bedoya ejercerá el encargo descrito, separándose de las funciones propias del cargo de Sub Contralor Municipal de Pereira, debiendo la planta de personal de la entidad proveer temporalmente la vacante.
El Concejo Municipal de Pereira, mediante Resolución No. 223 del 15 de octubre de 2019, encargó al señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal de Pereira ante la ausencia absoluta (por fallecimiento), del Contralor titular, desde el 15 de octubre de 2019 al 10 septiembre de 2020.
La Plenaria del Concejo Municipal de Pereira, en sesión del 10 de septiembre de 2020, eligió al señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal de Pereira para terminar el período constitucional 2020-2021, según Resolución 161 del 11 de septiembre de 2020 suscrita por los integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pereira.
El señor Juan David Hurtado Bedoya se encontraba inhabilitado para ser elegido como Contralor Municipal de Pereira para terminar el período constitucional 2020-2021, por haber ejercido el cargo de Contralor Municipal de Pereira, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por remisión expresa del literal C) del artículo 163 de la misma Ley 136 de 1994, esto es entre el 15 de octubre de 2019 y el 10 de septiembre de 2020; así mismo, se encontraba inhabilitado por haber ejercido, como empleado público, jurisdicción o autoridad administrativa en el municipio de Pereira dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por remisión expresa del literal C) del artículo 163 de la misma Ley.
De acuerdo con las funciones establecidas por la Constitución, la ley y el Acuerdo Municipal respectivo, el señor Juan David Hurtado Bedoya, como contralor encargado entre enero de 2019 y septiembre de 2020, ejerció autoridad administrativa en el municipio de Pereira dentro del año anterior a la fecha de la elección ya que suscribió, entre otras, las resoluciones No. 166 y 173 del 16 y 27 de julio de 2020 por medio de las cuales «se reanudan los términos dentro de las indagaciones preliminares Fiscales y Disciplinarias, los Procesos de Responsabilidad Fiscal, de Jurisdicción Coactiva, Disciplinarios y procesos Administrativos sancionatorios en la Contraloría Municipal de Pereira» y «se modifica y ajusta el Plan General de Auditoría Territorial PGAT de la vigencia 2020».

Expediente Acumulado Rad.: 66001-23-33-000-2020-00494-00

Se resumen de la siguiente manera (pág. 3 del doc. 02 del exp. dig.):

1. Mediante Acta No. 009 del 18 de abril de 2016, proferida por el Concejo Municipal de Pereira, el señor Juan David Hurtado Bedoya, se posesionó como Subcontralor Municipal de Pereira y mediante la Resolución No. 223 del 15 de octubre de 2019, el Concejo Municipal de Pereira Risaralda lo encargó como Contralor Municipal de Pereira, por vacancia absoluta de su titular, mientras se llevaba a cabo el concurso para proveer el cargo de Contralor de manera definitiva.

2. El Concejo Municipal de Pereira profirió la Resolución No.126 del 14 de julio de 2020, «Por medio de la cual se convoca y se reglamenta la convocatoria para la elección del Contralor Municipal de Pereira para el período 2020-2021 establecido en el parágrafo transitorio 1 del acto legislativo 04 de 2019».

3. La mesa directiva del Concejo Municipal de Pereira, profirió la Resolución No.143 del 03 de agosto de 2020, por medio de la cual se publica la lista de admitidos y no admitidos en el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de Contralor Municipal de Pereira para el periodo 2020-2021. En la lista de los 38 inscritos, dos no fueron admitidos y entre esos dos se encontraba en señor Juan David Hurtado Bedoya, que no fue admitido por haberse encontrado incurso en causal de inhabilidad, al haberse desempeñado dentro de los doce meses anteriores a su elección como Contralor Municipal (Encargado) del municipio de Pereira, Risaralda.

4. La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pereira, profirió la Resolución No.144 del 10 de agosto de 2020, por medio de la cual «subsanó» el listado de admitidos y no admitidos para proveer el cargo de Contralor Municipal de Pereira y modificando el artículo 7 de la resolución 126 de 2020, y en consecuencia admitiendo al señor Juan David Hurtado Bedoya.

5. El operador del concurso la Universidad del Valle, con fecha lunes 17 de agosto de 2020, lleva a cabo la presentación de las pruebas de conocimiento y publica los resultados definitivos de la prueba de conocimientos, de la valoración de estudios y experiencia quedando la lista así:

– Juan David Hurtado Bedoya, identificado con la cedula de ciudadanía No. 18.617.602, con un puntaje en total de 89.77, pero con la anotación de la Universidad del Valle, que presuntamente se encontraba en una causal de inhabilidad.

– César David Grajales Suarez, identificado con la cedula de ciudadanía No.1.112.770.534, con un puntaje en total de 83.47.

– Carlos Alberto Aristizábal, identificado con la cedula de ciudadanía No. 10.255.211, con un puntaje en total de 76.99.

6. La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pereira, mediante la Resolución No.157 del 02 de septiembre de 2020, publicó la terna para proveer el cargo de Contralor Municipal de Pereira, así: Juan David Hurtado Bedoya, César David Grajales y Carlos Alberto Aristizábal y el Concejo Municipal el 10 de septiembre de 2020, en sesión ordinaria, procedió a la elección del señor Juan David Hurtado Bedoya, para asumir el cargo de Contralor Municipal para el periodo 2020 2021, como consta en el Acta No.130.

7. El 11 de septiembre de 2020, mediante el acta 131 proferida por Concejo Municipal de Pereira – Risaralda se posesionó como Contralor Municipal el señor JUAN DAVID HURTADO BEDOYA, quien dentro de los doce meses anteriores a su elección se desempeñó como Contralor Municipal (Encargado) del municipio de Pereira.

II. PRETENSIONES

Expediente Principal Rad.: 66001-23-33-000-2020-00499-00

Que se declare la nulidad de la elección del señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal de Pereira para el período 2020-2021, contenida en Resolución No. 161 del 11 de septiembre de 2020 suscrita por los integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pereira.

Expediente Acumulado Rad.: 66001-23-33-000-2020-00494-00

Declarar la Nulidad del aparte del Acta No.130 del diez (10) de septiembre de 2020, proferida por el Concejo Municipal de Pereira Risaralda, en la cual se consignó la elección del señor Juan David Hurtado Bedoya, como Contralor Municipal de Pereira Risaralda, para el periodo de 2020-2021, por encontrase inmerso en la causal de nulidad electoral establecida en el numeral 5 del artículo 275 de la ley 1437 de 2011

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Expediente Principal Rad.: 66001-23-33-000-2020-00499-00

En la página 4 del documento 01 del expediente digital se indicó como vulneradas:

– La Ley 136 de 1994 «Por la cual Por la cual se dictan normas tendientes a

modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios», artículo 95 numerales 2 y 5 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el artículo 163 literal C

– Ley 1437 de 2011, artículo 275 numeral 5.

Como concepto de violación manifiesta que el literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, establecía que no podía ser elegido como Contralor Municipal quien haya sido Contralor Municipal «en todo o parte del período inmediatamente anterior» como titular o como encargado. Sin embargo, como quiera que la frase «o como encargado» fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C126-18 del 21 de noviembre de 2018, MP. Dra. Cristina Pardo Schlesinger, en principio, podría decirse que el señor Juan David Hurtado Bedoya, no se encontraba inhabilitado para ser elegido como contralor por haberse desempeñado como contralor encargado.

No obstante, si se revisa la sentencia que declaró la inexequibilidad de la expresión «o como encargado», se encuentra que: a) La ratio decidendi de la declaratoria de inexequibilidad es el hecho de que la norma, al establecer dicha inhabilidad para el contralor encargado, amplió sin justificación alguna una inhabilidad de 1 a 4 años, al indicar que no podría ser elegido contralor quien hubiese sido contralor encargado en todo o en parte del período inmediatamente anterior. b) Sin embargo, en la misma sentencia se advierte que los beneficiados con dicha declaratoria de inhabilidad, de todas maneras, quedan sometidos al régimen de inhabilidades establecidas en los numerales 2 y 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, esto es, a las inhabilidades por haber ejercido autoridad administrativa o el cargo de contralor, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección.

Así las cosas indica que, como quiera que el señor Juan David Hurtado Bedoya se desempeñó como Contralor Municipal de Pereira, en calidad de encargado: i) por ausencia temporal del contralor titular, desde el mes de enero de 2019 (Según Resolución No. 007 de 2019) y hasta el mes de octubre de 2019; y ii) por ausencia absoluta del titular del cargo desde el mes de octubre de 2019 (Según Resolución No. 223 del 15 de octubre de 2019) y hasta el 10 de septiembre de 2020, fecha de elección del Contralor Municipal de Pereira en propiedad, para terminar el período 2020-2021, se encontraba inhabilitado. Así mismo indica que se encontraba Inhabilitado por haber ejercido, como empleado público, autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección dado que suscribió, entre otras, las resoluciones No. 166 y 173 del 16 y 27 de julio de 2020 por medio de las cuales «se reanudan los términos dentro de las indagaciones preliminares Fiscales y Disciplinarias, los Procesos de Responsabilidad Fiscal, de Jurisdicción Coactiva, Disciplinarios y procesos Administrativos sancionatorios en la Contraloría Municipal de Pereira» y «se modifica y ajusta el Plan General de Auditoría Territorial PGAT de la vigencia 2020», con lo que se demuestra que ejerció autoridad administrativa en el municipio de Pereira, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, incluso en esta última resolución, la del 27 de julio de 2020, le fija como fecha a una Auditoría al propio Concejo Municipal de Pereira, por una denuncia ciudadana, para el 13 de octubre de 2020.

Finalmente aclara que la inhabilidad la genera el hecho de haber desempeñado el cargo de contralor en el período de 12 meses antes de la fecha de la elección, en el cual ejerció autoridad administrativa y, la norma no diferencia o distingue, si el empleado público es titular o encargado, sino que ejerza autoridad administrativa, por lo tanto, el solo hecho de cumplir la función de contralor municipal en ese periodo de 12 meses antes de la elección, le generaba la inhabilidad para ser elegido como Contralor Municipal de Pereira para terminar el período 2020-2021.

Expediente Acumulado Rad.: 66001-23-33-000-2020-00494-00 En la página 5 del documento 02 del expediente digital se indicó como vulneradas:

– La Ley 136 de 1994, artículo 95 numeral 2, en concordancia con el artículo 163 literal C.

– Ley 136 de 1994, artículo 163 literal a)

Como concepto de violación manifiesta que la inhabilidad del artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994 es complementaria de la constitucional prevista en el inciso 10 del artículo 272 superior, en cuanto cada una cubre un ámbito diferente en el objetivo común de protección de los principios de igualdad, imparcialidad, transparencia y moralidad. Lo anterior por cuanto si bien ha existido variaciones en la jurisprudencia, respecto a la aplicación de esta inhabilidad a los contralores municipales, el Consejo de Estado ha dejado claro que tales variaciones han obedecido a la necesidad de ajustar la interpretación conforme a los cambios constitucionales. No obstante, la posición de la Sección Quinta ha sido constante, en el entendido de valorar y contrastar la finalidad de la inhabilidad constitucional y la posible subsunción o no con la prevista en la extensión legal, siempre con miras a proteger los principios de igualdad, moralidad, transparencia e imparcialidad, por cuanto no se afecta el criterio de ponderación cuando la libertad para acceder a un cargo público, que no es absoluta, se encuentra limitada por una restricción que tiene como finalidad legítima y razonable evitar que se obtenga una ventaja o beneficio indebido por el hecho de ostentar un cargo que implica el ejercicio de prerrogativas propias de la autoridad, lo cual debe constatarse en cada caso para ponderar si es procedente o no el decreto de la medida cautelar.

Indica que los tres elementos para la configuración de la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de son: A. Objetivo. Ejercer como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, B. Temporal: Ejercer el cargo dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección, C. Territorial: Ejercer el cargo en el mismo municipio en el que se aspira quedar elegido. Y que en el presente asunto se tiene plena prueba que el señor Juan David Hurtado Bedoya desempeñó el cargo de contralor municipal de Pereira, en calidad de encargado, entre el 06 de octubre del año 2019 hasta el 10 de septiembre de 2020, y en cuanto al elemento objetivo, en lo que corresponde a la autoridad administrativa, considera que con las funciones señaladas y las pruebas que se allegan al plenario, dan cuenta que el señor Juan David Hurtado Bedoya realizó auditorías, modificó horarios de trabajo, suspendió términos administrativos, presentó informe ante el Concejo Municipal y realizó procesos contractuales, lo que demuestra que el desempeño del cargo de Contralor Municipal de Pereira implicó el ejercicio de autoridad administrativa; razón por la cual, señala que se encuentran cumplidos los elementos configurativos de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la ley 136 de 1994.

De otro lado manifiesta que si bien la expresión «encargado» contenida en el literal a) del artículo 163 de la ley 136 de 1994 fue declarada inexequible, la Corte Constitucional ha analizado la inexequibilidad de la expresión por encargo, teniendo en cuenta el momento en el cual aquel se concreta, realizando una ponderación entre el ejercicio de la función pública y el interés general; en efecto, cuando dentro de un periodo de contralor, se ha encargado a alguien y aún falta un tiempo considerable para que este finalice, se protege el derecho de esa persona a ingresar a ocupar cargos públicos, pues no resulta razonable que, una persona que tuvo un encargo temporal, faltando 3 años para que se termine el periodo resulte inhabilitada para acceder posteriormente al cargo público, pero cuando lo que faltare para terminar el periodo es menos de 12 meses se ampara el interés general, evitando que se pueda hacer uso del encargo para presionar a sus posibles nominadores, en detrimento de los principios mismos que rigen la función administrativa, en general, y la fiscal en particular.

Así las cosas manifiesta que cuando se trata de un encargo del cargo, dicho acto se asemeja a un nombramiento, mientras que, si es un encargo de funciones se constituye en una situación administrativa laboral que escapa del conocimiento del juez electoral y en consecuencia, el encargo realizado por el demandado enrostra el asumir el cargo en reemplazo de su titular, por tanto el encargo tiene la connotación de acto de nombramiento, nótese incluso que este dejó a un lado las funciones que venía desempeñando como subcontralor, para asumir, incluso durante el transcurso de 12 meses antes a la nueva elección, el cargo de contralor municipal, situación que se torna gravosa poniendo en peligro el interés general que podría verse amenazado por la eventual utilización del poder previamente ejercido, obstruyendo la elección del nuevo funcionario en condiciones de transparencia, imparcialidad e igualdad.

Expone que si bien el señor Hurtado Bedoya fue encargado en el mes de enero de 2019, no es menos cierto que su encargo perduró durante los 12 meses anteriores a la elección, incluso, durante la convocatoria pública fungió como contralor, lo cual concretó la inhabilidad constitucionalmente admisible pues está dirigida, como lo indica la Corte, a impedir el ingreso de personas que, de alguna forma, tuvieron la oportunidad, los medios y las prerrogativas propias del ejercicio de funciones públicas, para incidir en su favor en una elección o nominación posterior, con clara violación del principio de igualdad de condiciones entre los demás postulantes (C.P., art. 13), y en detrimento de la prestación eficaz, moral, imparcial y pública de la función administrativa (C.P., art. 209), así como neutralizar la posibilidad de que se produzca un autocontrol de la gestión fiscal realizada.

IV. INTERVENCIÓN DEL ACCIONADO Y TERCERO INTERESADO

Expediente Principal Rad.: 66001-23-33-000-2020-00499-00

El Municipio de Pereira, allegó escritos (docs. 24 y 33 del exp. dig.), por medio de los cuales señala que aunque el artículo 163 original de la Ley 136 de 1994

señalaba que «No podrá ser elegido Contralor, quien: a) Haya sido Contralor o Auditor de la Contraloría Municipal en todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado…» esta última expresión resaltada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-126 de 2018, lo que significa que el señor Juan David Hurtado no se encuentra inhabilitado para ejercer dicho cargo.

De igual manera, precisa que aunque el ordinal C) del mismo artículo establece que no podrá acceder al cargo de contralor quien «esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable», es claro que ninguna de las inhabilidades allí previstas resulta aplicable al caso que hoy ocupa nuestra atención.

Menciona que si bien es cierto que, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, el señor Juan David Hurtado ejerció el cargo de contralor encargado,
que conlleva la calidad de autoridad civil, esta inhabilidad solo aplica para quien aspire a cargo de alcalde, no a quien aspire al cargo de contralor, como lo manifiesta el accionante. Sobre el tema en comento, la Corte Constitucional, mediante Sentencia de Unificación SU-566 de noviembre 27 de 2019, resolvió el asunto al establecer que la inhabilidad para el ejercicio de cargos o empleos públicos en la respectiva entidad territorial, previstas en el artículo 95, no son aplicables a los Contralores.

Indica que en esa misma sentencia se dejó claro que las causales de inhabilidad para aspirar al cargo de alcalde, también tienen como destinatarios quienes aspiren a ser designados contralores municipales, pero en lo que sea aplicable. Así, la causal contenida en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994,
no será aplicable a quienes aspiren al cargo de contralor municipal, por cuanto el aparte del artículo 272 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo No 04 de 2019, contempla de manera específica como inhabilidad para desempeñar el cargo de contralor «… quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal» y, en tal virtud, y en consonancia con la extensión efectuada por el literal c) del artículo 163 de la Ley 136, no les será aplicable, por cuanto el aparte del artículo 272 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo No 04 de 2019, contempla de manera específica como inhabilidad para desempeñar el cargo de contralor

«… quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal» y, en tal virtud, y en consonancia con la extensión efectuada por el literal c) del artículo 163 de la Ley 136, no les será aplicable, pues la modificación del Acto Legislativo 04 modifica el concepto de inhabilidad, limitándolo a quienes gozaron de esta calidad en la rama ejecutiva de las entidades departamental, distrital o municipal y el intérprete legal no puede hacer extensiva esta inhabilidad a otras ramas del poder público.

Por su parte, el señor Juan David Hurtado Bedoya, a través de apoderada judicial, arrimó escrito (docs. 30 y 39 del exp. dig.) a través del cual indica que se opone a todas las pretensiones de la demanda invocando como argumentos que el proceso de elección de los Contralores Municipales se da a través de una convocatoria pública, la cual permite que la entidad que realiza la elección tenga plenas facultades de selección entre los mejores calificados, pudiendo seleccionar a la persona que consideren más idónea y hábil para ocupar el cargo, diferente al concurso de méritos que restringe la elección a quien obtenga la mayor calificación de las pruebas que se realicen.

Para el caso concreto hay que advertir que la entidad electora realizó un análisis jurídico detallado y concluyó que era inexistente cualquier tipo de inhabilidad a cargo del señor Hurtado Bedoya, situación que se puede observar con claridad en el video de la sesión del Concejo Municipal de Pereira de fecha 10 de septiembre de 2020. Y es que para ocupar el cargo de Contralor Municipal en propiedad se requiere obtener una de las mayores calificaciones en el proceso de convocatoria pública, tal y como fue el caso del señor Hurtado Bedoya, quien obtuvo la mayor calificación, en igual sentido se requiere ser elegido por el Concejo Municipal de acuerdo con la votación secreta que en este caso concreto realizó la Corporación.

Manifiesta que el literal c) del artículo 163 de la ley 136 de 1994 hace remisión a las causales de inhabilidad descritas para los Alcaldes en los que sea aplicable, no obstante el numeral 5 del artículo 95 de la referida norma no resulta aplicable a la elección del Contralor Municipal, ya que dicha inhabilidad se encuentra descrita de manera taxativa en el literal a) del mismo artículo 163, donde se aclara que solo procederá cuando se trate de Contralores que ocupen el puesto en propiedad, situación que no se presentó en el caso objeto de estudio, toda vez que el demandado ocupaba el cargo a título de encargo.

Al respecto, cita el literal a del artículo 163 de la ley 136 de 1994, el cual establece que No podrá ser elegido Contralor quien: «a) Haya sido Contralor o Auditor de la Contraloría Municipal en todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado;» y aclara que como dicha norma lo indica, el aparte tachado, que establece la inhabilidad para quien ocupe el puesto en calidad de encargo, fue declarado inexequible según la sentencia C – 126 de 2018, proferida por la Corte Constitucional.

De acuerdo con lo anterior, considera que, la prohibición de reelegir a un contralor se predica únicamente de los que han desempeñado el cargo en propiedad.

Indica que adicionalmente, el Acto legislativo No. 04 de 2019 consagró como inhabilidad para aspirar al cargo de Contralor, haber sido empleado en la Rama Ejecutiva en el nivel departamental, distrital o municipal, lo que significa, que quien ejerció el cargo de contralor mediante la figura del encargo y se desempeña en la actualidad o desempeñó un empleo en la Contraloría municipal, podrá acceder al concurso que se adelante para proveer este cargo.

Expediente Acumulado Rad.: 66001-23-33-000-2020-00494-00

El municipio de Pereira (doc. 19 del exp. dig.) y el señor Juan David Hurtado Bedoya (doc. 20 del exp. dig.), arrimaron escritos en los que en esencia reiteran los argumentos expuestos en las contestaciones allegadas dentro del expediente principal.

V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

A la convocatoria efectuada mediante auto del 24 de junio de 2021 (doc. 85 del exp. dig.), solo concurrió el demandado Juan David Hurtado Bedoya allegando escrito (doc. 87 del exp. dig.) en el que manifiesta que de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente y conforme con las causales de inhabilidad descritas por la parte demandante, no se observa violación a disposición normativa o constitucional en el acto demandado, razón suficiente para que no prosperen las pretensiones de esta demanda.

Señala que en cuanto a la inhabilidad del literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 que señala «a) Haya sido Contralor o Auditor de la Contraloría Municipal en todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado», el aparte tachado, que establece la inhabilidad para quien ocupe el puesto en calidad de encargo, fue declarado inexequible según la sentencia C– 126 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, por lo que la prohibición de reelegir a un contralor se predica únicamente de los que han desempeñado el cargo en propiedad. Adicionalmente, indica que el Acto legislativo No. 04 de 2019 consagró como inhabilidad para aspirar al cargo de Contralor, haber sido empleado en la Rama Ejecutiva en el nivel departamental, distrital o municipal, lo que significa, que quien ejerció el cargo de contralor mediante la figura del encargo y se desempeña en la actualidad o desempeñó un empleo en la Contraloría municipal, podrá acceder al concurso que se adelante para proveer este cargo.

Respecto a la causal de inhabilidad establecida en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, aplicable en virtud de la remisión del literal c) artículo 163 ibídem, precisa que el artículo 4° del acto legislativo No. 4 de 2019, modificó el artículo 272 de la Constitución Política de Colombia, indicando dicha norma, específicamente en lo relacionado con las inhabilidades e incompatibilidades que las causales de inhabilidad son: i) quien haya sido miembro de la Asamblea o Concejo que deba realizar la elección, ii) quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental o municipal, iii) quien haya ocupado en propiedad el cargo de Contralor municipal o Departamental; por lo que teniendo en cuenta que la Contraloría no hace parte de la rama ejecutiva, no se observa vulneración a derecho o norma alguna en relación con la posibilidad de que una persona que ha ostentado el cargo de Contralor bajo la figura de encargo, participe en la convocatoria pública para ocupar el puesto en propiedad.

Argumenta que la inhabilidad consagradas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 en el numeral 2, relacionada con el ejercicio de empleos públicos o autoridad política, administrativa o militar, no es aplicable a la elección de contralores territoriales ya que estos tienen disposiciones especiales que establecen su régimen de inhabilidades, cualquier interpretación contraria constituiría una violación al derecho de poder ejercer cargos públicos, aún más, considerando que mi representado obtuvo uno de los mayores puntajes en la convocatoria pública realizada por el Concejo Municipal y como sustento cita providencia del Consejo de Estado del 22 de octubre de 2009.

Sostiene que aplicar la inhabilidad descrita en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 en el caso concreto sería realizar una interpretación extensiva y lesiva del régimen de inhabilidades para ser elegido contralor municipal y violentado lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU – 566 de 2019 en donde concluyó que la inhabilidad consistente en el ejercicio de cargos públicos o empleos públicos en la respectiva entidad territorial, consagrada en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 para los alcaldes, no es aplicable a la elección de contralores municipales.

Considera que la presunta inhabilidad que se estudia es por el ejercicio del mismo cargo, es decir, el de Contralor Municipal, inhabilidad taxativa que se encuentra descrita en literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 y que hace referencia exclusiva a quienes ocupen el cargo bajo titularidad, ya que de acuerdo con la sentencia C – 126 de 2018 la expresión «o como encargado» fue declarada inexequible. De ahí que se interprete que la voluntad del legislador relacionada con el régimen de inhabilidades para ocupar el cargo de contralor que venga desempeñando el mismo cargo se encuentra consagrada exclusivamente en el literal del artículo 163 de la norma ya citada, sin que se genere duda sobre la aplicación del numeral del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. Sobre el tema, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación previamente citada indicó que al encontrarse con una inhabilidad que presente varias interpretaciones deberá elegirse aquella que busque respetar el derecho al ejercicio de los cargos públicos.

De acuerdo con lo anterior, expone que en el presente caso se encuentra prueba suficiente que desvirtúa la aplicación de las inhabilidades argumentadas en los escritos de demanda, pues estas disposiciones no son consideradas en la elección de contralor municipal, proceso que tiene de manera específica y taxativa sus inhabilidades, quedando así mismo probado que la elección del demandado fue legal y ajustada a las disposiciones que regulan la materia habiendo primado el mérito en el trámite de elección.

VI. CONSIDERACIONES

VI. COMPETENCIA.

Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 8º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN.

Corresponde a esta Corporación determinar la legalidad de la Resolución No. 161 del 11 de septiembre de 2020, por medio de la cual el Concejo Municipal de Pereira eligió como Contralor de dicho municipio al señor Juan David Hurtado Bedoya para el período 2020-2021, con el fin de concluir si como lo afirman los actores, el elegido se encontraba inhabilitado por haber ejercido el cargo de Contralor Municipal de Pereira, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por remisión expresa del literal C) del artículo 163 de la misma Ley 136 de 1994, esto es entre el 15 de octubre de 2019 y el 10 de septiembre de 2020; así mismo, si se encontraba inhabilitado, por haber ejercido, como empleado público, jurisdicción o autoridad administrativa en el municipio de Pereira dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por remisión expresa del literal C) del artículo 163 de la misma Ley.

3. ACERVO PROBATORIO:

Del material de pruebas se resalta lo siguiente:

Copia de la Resolución 091 del 18 de abril de 2016 por medio de la cual se nombra al señor Juan David Hurtado Bedoya como Subcontralor Municipal de Pereira y del Acta de Posesión No. 009 de la misma fecha (Carpeta 03Pruebas y Carpeta
«AnexosContestaciónContraloriaDocumento20» Rad. 2020-494).
Copia de la Resolución 007 del 14 de enero de 2019, suscrita por el Presidente del Concejo Municipal de Pereira, con la cual se encarga al señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal de Pereira por ausencia temporal del titular del cargo
(doc. 02 y 30 exp dig. Rad. 2020-499 y Carpeta
«AnexosContestaciónContraloriaDocumento20» Rad. 2020-494).
Resolución No. 020 del 4 de febrero de 2019 expedida por el Concejo Municipal de Pereira «Por medio de la cual se modifican las resoluciones Nos. 007 y 020 de 2019, mediante las cuales se realizó el encargo del puesto de contralor municipal por la incapacidad de titular del cargo» (doc. 21 y 30 exp Rad. 2020-499 y Carpeta
«AnexosContestaciónContraloriaDocumento20» Rad. 2020-494).
Resolución No. 028 del 12 de febrero de 2019 expedida por el Concejo Municipal de Pereira «Por medio de la cual se modifica la resolución mediante la cual se realizó el encargo del titular del cargo» (doc. 21 y 30 exp Rad. 2020-499 y Carpeta
«AnexosContestaciónContraloriaDocumento20» Rad. 2020-494).
Copia de la Resolución No. 223 del 15 de octubre de 2019 «Por medio de la cual se realiza un encargo remunerado por vacancia absoluta en el cargo» al señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal de (doc. 06 y 30 exp dig. Rad. 2020- 499, Carpeta 03Pruebas Rad. 2020-494 y Carpeta
«AnexosContestaciónContraloriaDocumento20» Rad. 2020-494).
Copia de la Resolución No. 039 del 18 de febrero de 2020, «Por medio de la cual se convoca y se reglamenta la convocatoria para la elección del contralor municipal de Pereira para el próximo período de dos años establecidos en el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 04 de 2019 – para el período 2020-2021”» (doc. 30 exp dig. Rad. 2020-499 y Carpeta
«AnexosContestaciónContraloriaDocumento20» 2020-494).
Copia de la Resolución No. 047 del 27 de febrero de 2020, «Por medio de la cual se revoca la resolución número 039 del 18 de febrero de 2020 “Por la cual se convoca y se reglamenta la convocatoria para la elección del contralor municipal de Pereira para el próximo período de dos años establecidos en el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 04 de 2019 – para el período 2020-2021”» (doc. 30 exp Rad. 2020-499 y Carpeta
«AnexosContestaciónContraloriaDocumento20» Rad. 2020-494).
Copia de la Resolución No.126 del 14 de julio de 2020, proferida por el Concejo Municipal de Pereira «Por medio de la cual se convoca y se reglamenta la convocatoria para la elección del contralor municipal de Pereira para el período 2020-2021establecido en el parágrafo transitorio 1 del acto legislativo 04 de 2019
». (Carpeta 03Pruebas y Carpeta «AnexosContestaciónContraloriaDocumento20»
Rad. 2020-494 y doc. 30 Rad. 2020-499).

Copia de la Resolución No.143 del 03 de agosto de 2020, proferida por el Concejo Municipal de Pereira «Por medio de la cual se publica la lista de admitidos y no admitidos para proveer el cargo de contralo municipal de Pereira». (Carpeta 03Pruebas 2020- 494 y doc. 30 Rad. 2020-499 y Carpeta
«AnexosContestaciónContraloriaDocumento20»
Rad. 2020-494).
Copia de la Resolución No.144 del 10 de agosto de 2020, proferida por el Concejo Municipal de Pereira «Por medio de la cual se subsana el listado de admitidos y no admitidos para proveer el cargo de contralor municipal de Pereira y se modifica el artículo 7 de la resolución126 de 2020». (Carpeta 03Pruebas y Carpeta
«AnexosContestaciónContraloriaDocumento20» Rad. 2020-494 y doc. 30 Rad. 2020-499).
Copia de la publicación de los resultados definitivos de la prueba de conocimientos, de la valoración de estudios y experiencia, emitida por la Universidad del Valle. (Carpeta 03Pruebas y Carpeta «AnexosContestaciónContraloriaDocumento20» Rad. 2020-494).

Copia de la Resolución 146 del 14 de agosto de 2020 «Por medio de la cual se publica el listado definitivo de admitidos y no admitidos para proveer el cargo de contralor municipal de Pereira» (doc. 30 2020-499 y Carpeta
«AnexosContestaciónContraloriaDocumento20» Rad. 2020-494).
Copia de la Resolución 157 del 02 de septiembre de 2020, proferida por el Concejo Municipal de Pereira «Por medio de la cual se publica la terna para proveer el cargo de contralor municipal de Pereira» (Carpeta 03Pruebas y Carpeta
«AnexosContestaciónContraloriaDocumento20» Rad. 2020-494).
Copia del Acta 130 del 10 de septiembre de 2020, proferida por el Concejo Municipal de Pereira, en la cual se consignó la votación efectuada por el Concejo Municipal, quedando elegido el señor Juan David Hurtado Bedoya (Carpeta 03Pruebas rad. 2020- 494).

Copia de la Resolución No. 161 del 11 de septiembre de 2020 suscrita por los integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pereira por medio de la cual se hace el nombramiento del señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal de Pereira para el período 2020-2021 (doc. 03 y 30 exp dig. Rad. 2020-499, 19 y Carpeta
«AnexosContestaciónContraloriaDocumento20»
Rad. 2020-494).
Copia del Acta 131 del 11 de septiembre de 2020, proferida por el Concejo Municipal de Pereira en la cual se consignó la posesión del señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal de Pereira (Carpeta 03Pruebas rad. 2020-494).
Acta de posesión 003 del del 11 de septiembre de 2020 2020 (Carpeta
«AnexosContestaciónContraloriaDocumento20» Rad. 2020-494).
Copia de la Resolución No. 166 del 16 de julio de 2020 «Por medio de la cual se reanudan los términos dentro de las indagaciones preliminares Fiscales y Disciplinarias, los Procesos de Responsabilidad Fiscal, de Jurisdicción Coactiva, Disciplinarios y Procesos Administrativos Sancionatorios Fiscales en la Contraloría Municipal de Pereira», suscrita por el Contralor encargado, Juan David Hurtado (doc. 04 exp dig. Rad. 2020-499).
Copia de la Resolución No. 173 del 27 de julio de 2020 «Por medio de la cual se modifica y ajusta el Plan General de Auditoría Territorial PGAT de la Vigencia 2020», suscrita por el Contralor encargado, Juan David Hurtado Bedoya. (doc. 05 exp dig. Rad. 2020-499).
Copia de la Resolución No 435 del 23 de diciembre de 2019 «Por medio de la cual se reglamenta la rendición de la cuenta en línea e informes para todos los entes sujetos de control y puntos de control de la contraloría municipal de Pereira» suscrita por el señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal (E) (Carpeta 03Pruebas Rad. 2020-494).
Copia de la Resolución No 445 del 30 de diciembre del 2019 «Por medio de la cual se adopta y liquida el presupuesto de ingresos y gastos correspondiente a la vigencia 2020», suscrita por el señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal (E) (Carpeta 03Pruebas Rad. 2020-494).
Copia de la Resolución No 025 del 17 de enero del 2020 «Por medio de la cual se aprueba el plan anual de adquisiciones de la contraloría municipal de Pereira vigencia 2020» suscrita por el señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal (E) (Carpeta 03Pruebas Rad. 2020-494).
Copia de la Resolución No 068 del 17 de febrero de 2020 «Por medio de la cual se establece jornada laboral especial compensada por semana santa para los funcionarios de la contraloría municipal de Pereira» suscrita por el señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal (E) (Carpeta 03Pruebas 2020-494).
Copia de la Resolución No 098 del 16 de marzo de 2020 «Por medio de la cual se modifica transitoriamente el horario de trabajo de los funcionarios y se suspenden términos procesales y se dictan otras disposiciones, como consecuencia de la emergencia sanitaria por el COVID-19» suscrita por el señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal (E) (Carpeta 03Pruebas 2020-494).
Copia de la Resolución No 196 del 25 de junio de 2019 «Por medio de la cual se modifica el numeral 4.3 del documento anexo de la resolución 038 del 30 de enero de 2019» suscrita por el señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal (E) (Carpeta 03Pruebas Rad. 2020-494).
Relación de contratos celebrados en la Contraloría municipal de Pereira en el mes de agosto de (Carpeta 03Pruebas Rad. 2020-494).
Relación de contratos celebrados en la Contraloría municipal de Pereira en el mes de mayo de (Carpeta 03Pruebas Rad. 2020-494).
Informe de gestión presentado al Concejo Municipal de Pereira. (Carpeta 03Pruebas 2020-494).
Informe de Auditoria Especial al Aeropuerto Internacional Matecaña vigencia 2019. (Carpeta 03Pruebas Rad. 2020-494).
Informe Final de auditoría sector central del municipio de Pereira vigencia 2020. (Carpeta 03Pruebas Rad. 2020-494).
Informe de auditoría manejo de finanzas EDUP vigencia 2019. (Carpeta 03Pruebas 2020-494).
Informe definitivo de auditoría vigencia 2019 (Carpeta 03Pruebas 2020-494).
Copia del Acuerdo No. 030 del 25 de noviembre de 2014 expedido por el Concejo Municipal de Pereira «Por el cual se determina la Estructura Orgánica de la Contraloría Municipal de Pereira, Risaralda, las funciones generales de las dependencias, Planta de Empleos y se dictan disposiciones sobre su organización y funcionamiento» (doc. 07 exp Rad. 2020-499).
Copia Resolución No 221 del 23 de diciembre de 2014 «manual de funciones de la contraloría municipal de Pereira – Risaralda» (Carpeta 03Pruebas 2020-494 y doc. 30 Rad. 2020-499).
Certificación laboral del señor Juan David Hurtado Bedoya, respecto de los cargos ejercidos en la Contraloría Municipal de Pereira entre 2016 y 2020, de fecha 23 de octubre de 2020, suscrita por el Sub Contralor Municipal de Pereira. (doc. 21 exp. dig. 2020-499).

1. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO

En el sub examine, la parte actora alude que el acto de elección del señor Juan David Hurtado Bedoya, como Contralor del municipio de Pereira para el período 2020-21, se encuentra viciado de nulidad, dado que el mismo se encontraba inhabilitado para ser elegido por el Concejo Municipal de Pereira como Contralor Municipal, por desempeñarse en el año anterior como Contralor Municipal Encargado de Pereira; así como, por haber ejercido, como empleado público, jurisdicción o autoridad administrativa en el municipio de Pereira dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección.

Por su parte, el municipio de Pereira y el señor Juan David Hurtado Bedoya, argumentan que no se configura dichas inhabilidades, comoquiera que en primer lugar la expresión «como encargado», dispuesta en el literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-126 de 2018, así mismo para el caso de elección de cargo de contralor municipal, debe aplicarse únicamente las inhabilidades del artículo 272 inciso 8º de la C. P., sin que sea posible hacer surtir efectos a las enlistadas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en virtud de la remisión señalada en el literal c) del artículo 163 ibídem.

Pues bien, respecto al régimen de inhabilidades aplicables para la elección del cargo de Contralor Municipal el artículo 272 de la Constitución Política, establece:

«Artículo 272 de la Constitución Política. Modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República.

La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal.

La Auditoría General de la República realizará la certificación anual de las contralorías territoriales a partir de indicadores de gestión, la cual será el insumo para que la Contraloría General de la República intervenga administrativamente las contralorías territoriales y asuma competencias cuando se evidencie falta de objetividad y eficiencia.

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley.

Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde.

Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato.

Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal.

Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.

Parágrafo transitorio 1°. La siguiente elección de todos los contralores territoriales se hará para un período de dos años.

Parágrafo transitorio 2°. En un término no superior a un año la ley reglamentará el fortalecimiento financiero de las contralorías departamentales, municipales y distritales con recursos provenientes principalmente de los ingresos corrientes de libre destinación más cuota de fiscalización que aportarán los sujetos de control del respectivo departamento, distrito o municipio. Esta ley será presentada por el Gobierno y la Contraloría General de la República»

Así mismo la Ley 136 de 19941 en su artículo 163, establece como inhabilidades para ser elegido contralor, las siguientes:

«ARTÍCULO 163. INHABILIDADES. <Artículo subrogado por el artículo 9o. de la Ley 177 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser elegido Contralor, quien:

a) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Haya sido Contralor o Auditor de la Contraloría Municipal en todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado;

b) <Aparte tachado Ver Jurisprudencia Vigencia> Haya sido miembro de los tribunales que hagan la postulación o del Concejo que deba hacer la elección, dentro de los tres años anteriores;

c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable»

De la norma en cita, se advierte en primer lugar que en cuanto la expresión «como encargado», dispuesta en el literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-126 de 2018, al considerar:

«…No obstante, la imposición de una inhabilidad que, aun cuando temporal, impide que quienes vinieren ejerciendo en condición de encargo como contralores municipales o como auditores de las contralorías municipales, pudieran aspirar a ser elegidos como nuevos contralores titulares no se ajusta a la Constitución Política al violar los artículos 13, 40 y 272, inciso 8º superiores. La referida inhabilidad, al no ser idónea para alcanzar los fines que exige la Constitución para el acceso a los cargos públicos, establece una temporalidad que afecta desproporcionadamente el referido de derecho de acceso. Más allá, la norma, también resulta evidentemente desproporcionada a la luz de las inhabilidades que, para casos similares, prevén tanto el inciso 8º del artículo 272 constitucional, como la primera parte del numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994; normas estas que otorgan a otros funcionarios municipales un régimen de inhabilidades mucho más benévolo sin que el más severo que prevé la norma objeto de esta sentencia se encuentre justificado.

De lo expuesto atrás en esta sentencia se concluye que, al redactar el literal

a) del artículo 163 de la Ley 136 de 19942, el legislador violó la Constitución Política en sus artículos 13 y 40 y 272, inciso 8º cuando previó que aquellos que hubieran fungido, en condición de encargo, como contralores o auditores de la contraloría de un mismo municipio durante cualquier momento del periodo anterior, se encontrarían inhabilitados para ser elegidos como contralores municipales titulares para el próximo periodo legal…»

Ahora, además de las causales de inhabilidad previstas en los numerales a) y b) del artículo 163 en cita, no podrá ser elegido Contralor, quien esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable; artículo que señala:

«ARTÍCULO 95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo

modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo

Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo

Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección.»

De conformidad con lo anterior, para ejercer el Cargo de Contralor Municipal coexiste una inhabilidad de naturaleza legal y una inhabilidad prevista en la Constitución.

Frente a dicha coexistencia la Corte Constitucional en la Sentencia C-367 de 1996, al conocer de una demanda de inconstitucionalidad contra el remisorio literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, sostuvo:

«El Constituyente con la consagración expresa de dos inhabilidades precisas para los contralores municipales sólo trata de asegurar un mínimo régimen de inhabilidades para tales funcionarios, sin excluir la posible ampliación de tal régimen a través del desarrollo legal. Dentro de la facultad que tiene el legislador para regular el ejercicio de la función pública se encuentra la posibilidad de establecer un régimen legal y general de inhabilidades de un grupo determinado de servidores públicos, y tal facultad es la que se desarrolla en el artículo demandado. Es admisible constitucionalmente que el legislador prevea para el contralor municipal inhabilidades adicionales a las establecidas. La norma constitucional al indicar que la ley establecerá las demás calidades requeridas para ser elegido contralor municipal no se refería únicamente a las positivas, sino también a las negativas, pues no distinguió entre ellas y dentro de las calidades o requisitos negativos se encuentran a las inhabilidades.»

Y en sentencia C-126 de 2018 la Corte Constitucional manifestó:

«2. La facultad del legislador para ampliar el catálogo de inhabilidades para ser elegido contralor municipal

(…) la Constitución expresamente autorizó al legislador para ampliar el catálogo constitucional de requisitos y condiciones para acceder a los distintos cargos y funciones públicas. Eso es lo que en general prevé el numeral 23 del artículo 150³ de la Carta Política, así como lo que particularmente se desprende del inciso 7º del artículo 272 superior para el caso de los contralores territoriales⁴. Justamente, cuando el referido inciso constitucional prevé que “Para ser elegido contralor [de una unidad territorial] se requiere ser colombiano por nacimiento, (…) y las demás calidades que establezca la ley”, la Constitución expresamente establece una competencia legislativa que, de todos modos, viene a ser limitada por los subsiguientes incisos 5º y 8º ibídem cuando, además de las condiciones previstas en el mentado inciso 7º del artículo 272 constitucional, inhabilitan para ser elegido como contralor territorial a quien hubiera fungido como tal durante el periodo legal inmediatamente anterior así como a quien “sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni [a] quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal” .

2.3. Respecto de la atrás referida inhabilidad constitucional que pesa sobre quienes “haya(n) ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden [territorial]” la Corte considera necesario precisar que: (i) el nivel ejecutivo de que trata dicha norma no corresponde a la Rama Ejecutiva del Poder Público, sino al grado de responsabilidad funcional que la persona tenga en la Administración Pública⁵; y que (ii) una interpretación sistemática y útil de la norma en comento permite concluir que la expresión “nivel ejecutivo” que contiene el inciso 8º del artículo 272 de la Carta Política también alude a los cargos superiores a dicho nivel, como lo son los catalogados en el nivel asesor y directivo. En efecto, al comentar la reforma que sobre el mentado inciso constitucional hizo el Acto Legislativo 02 de 2015, el Consejo de Estado señaló, en jurisprudencia que la Corte acoge⁶,(…)
(…)
2.4. Ahora bien, descendiendo al ámbito legal del municipio como “célula fundamental de la estructura política y administrativa del Estado”⁷, cuando un determinado concejo municipal procede a crear una contraloría dentro de su jurisdicción⁸, la sección X de la Ley 136 de 1994 entra a regular el régimen general de control fiscal de dicho nivel territorial. Así, el literal a) del artículo 163 de la ley en cita –ahora parcialmente demandado- impide que como contralores municipales titulares sean elegidos todos aquellos que, en cualquier momento del periodo legal inmediatamente anterior⁹, hubieren fungido como contralores o como auditores de las respectivas contralorías municipales¹⁰, bien en condición de titulares o como encargados.

2.5. En suma, sin perjuicio de los requisitos que prevé el inciso 7º del artículo 272 superior, la libertad legislativa para ampliar el catálogo de inhabilidades para ser elegido contralor municipal se encuentra enmarcada dentro de los siguientes límites constitucionales: (i) no podrá ser elegido quien inmediatamente venga ocupando el cargo en propiedad (prohibición de reelección); (ii) no podrá ser elegido quien, en el último año anterior a la elección, sea o haya sido miembro de la asamblea o concejo que deba hacer la elección; y (iii) no podrá ser elegido quien en el último año haya ocupado cargo público en nivel superior al ejecutivo, inclusive, (ver supra 2.3.) del orden departamental, distrital o municipal. Esto, por supuesto, recordando las demás inhabilidades que prevé la Carta para aquellas personas cuyas conductas hayan, por ejemplo, afectado el patrimonio del Estado¹¹. Dentro de este marco puede moverse el legislador estableciendo otras restricciones para ser elegido como contralor municipal, siempre y cuando en ejercicio de su función se respeten los distintos postulados constitucionales dentro de los cuales, por supuesto, se encuentran los derechos fundamentales que prevé la Carta Política.»

De conformidad con lo anterior, la Constitución expresamente al consagrar en el artículo 272 que «Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley» autorizó que el legislador prevea para el contralor municipal inhabilidades adicionales a las establecidas en la Constitución Política, esto es, la Constitución expresamente autorizó al legislador para ampliar el catálogo constitucional de requisitos y condiciones para acceder a los distintos cargos y funciones públicas.

Ahora, manifiesta el municipio de Pereira que si bien es cierto, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, el señor Juan David Hurtado ejerció el cargo de contralor encargado, la inhabilidad contenida en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 solo aplica para quien aspire a cargo de alcalde, no a quien aspire al cargo de contralor y como sustento de su dicho cita la sentencia SU-556 del 27 de noviembre de 2019.

Sin embargo, debe esta Sala indicar que, contrario a lo expuesto por dicha entidad territorial, la Corte Constitucional en la Sentencia SU–566 de 2019, sostiene que sí es posible extender las inhabilidades previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, para el caso de la elección de contralor municipal, en los eventos que sean posible su aplicación, esto es, cuando con su aplicación se aseguren y amparen los principios de la función pública. Al respecto en dicha sentencia se manifestó:

«Se trata, por otra parte, de una regla especial, razón por la que las inhabilidades por ocupación de cargos públicos para ser alcalde previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de de 1994, aplicables a los contralores municipales por remisión del literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, deben entenderse extendidas, como la misma disposición lo señala, “en lo que sea aplicable”. En consecuencia, atendiendo a la interpretación estricta de las causales de inelegibilidad y en virtud del principio hermenéutico según el cual la norma especial (la inhabilidad específica para contralor) prima sobre la norma general (la remisión global a los contralores de todas las inhabilidades previstas para el alcalde), que sólo se extienden aquellas inelegibilidades previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 cuando tal extensión resulte claramente necesaria para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública. Por consiguiente, en aquellos eventos en que esa extensión carezca de evidente razonabilidad, o exista duda sobre su pertinencia, debe entenderse que la inhabilidad del alcalde no es aplicable al cargo de contralor. Por tal razón la inhabilidad consistente en el ejercicio de cargos o empleos públicos en la respectiva entidad territorial, prevista en el artículo 95 para los alcaldes, no son aplicables a los Contralores porque en tales casos se aplica de preferencia la causal especial prevista en la Constitución para ellos. En el mismo sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-767 de 1998 al examinar la extensión de las inhabilidades de los alcaldes a los personeros municipales dispuesta en el artículo 174 de la misma ley, lo cual no desconoce la competencia del legislador para ampliar el régimen de inahabilidades de los contralores territoriales, como lo ha advertido la Corte en las Sentencias C-367 de 1996 y C-126 de 2018.»

Así pues, si bien en principio para la elección de contralor municipal deben aplicarse únicamente las inhabilidades previstas en el artículo 272 de la Constitución Política, lo cierto es que las inhabilidades por ocupación de cargos públicos para ser alcalde previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, también son aplicables a los contralores municipales por remisión del literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, y deben entenderse extendidas en lo que sea aplicable y cuando resulte necesario para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública.

Sobre la aplicación del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en especial su numeral 2°, en la elección de cargo de contralor municipal, la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, al resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del auto proferido el 5 de noviembre de 2020 por medio del cual se negó una solicitud de medida cautelar dentro del proceso aquí acumulado radicado 660012333000202000494 dispuso12:

«(…) es necesario precisar que esta norma de contenido legal es complementaria de la previsión inhabilitante contenida en el artículo 272 de la Constitución Política de Colombia, que buscan la protección de los principios de igualdad, imparcialidad, transparencia y moralidad para evitar que quien ejerza las funciones de contralor obtenga una ventaja o beneficio por el hecho de haber ostentado un cargo con autoridad administrativa.

Sobre el particular, esta Sala en estudio detallado recientemente señaló¹³:

“62. En la Sentencia C– 126 de 2018 la Corte Constitucional validó la constitucionalidad de la remisión prevista en el artículo 163 de la Ley 136 de 1994 para los contralores territoriales:

6.4.3. Adicional a lo anterior, debe decirse que no resulta razonable establecer un régimen de inhabilidades tan distinto para, por una parte, cualquiera de los funcionarios de que trata el literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 y, por otra parte, para los funcionarios que prevé el inciso 8º del artículo 272 superior y/o la primera parte del numeral 2º del artículo 95 de la norma legal ibídem a que refiere el literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994.

63. En consecuencia, se concibe la existencia de normas de rango legal que consagren otras inhabilidades para ser elegido contralor, siempre que se respeten los postulados constitucionales, dentro los cuales se encuentran los derechos fundamentales. En este aspecto, coincide la Sala con el Tribunal Administrativo de Sucre cuando dispuso que la norma que establece las inhabilidades para los contralores municipales –art. 163 de la Ley 136 de 1994- señala que la remisión allí prevista a las causales de inhabilidad de los alcaldes es procedente “en lo que sea aplicable” pues goza de presunción de constitucionalidad.

(…) 66. Ahora bien, sobre las inhabilidades para contralores municipales y la remisión que hace el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, la Corte Constitucional lo ha encontrado conforme a la Constitución al disponer:

“En el caso de los contralores departamentales, distritales y municipales, el inciso 8º del artículo 272 de la Carta sólo establece dos inhabilidades para el funcionario aludido, las cuales son: a) no podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección; y b) ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.

La Corte acoge la interpretación que formula la intervención del Ministerio del Interior y que se expresa en el concepto del Procurador, en cuanto encuentra que el Constituyente con la consagración expresa de dos inhabilidades precisas para los contralores municipales sólo trata de asegurar un mínimo régimen de inhabilidades para tales funcionarios, sin excluir la posible ampliación de tal régimen a través del desarrollo legal. /…/

En ese orden de ideas, es admisible constitucionalmente que el legislador prevea para el contralor municipal inhabilidades adicionales a las establecidas por el artículo 272 de la Carta, por tanto, los cargos formulados por el actor contra el artículo 163 de la Ley 136 de 1994 (subrogado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994), no son de recibo en este proceso.”

De lo anterior se desprende que no se afectan derechos fundamentales por aplicar la inhabilidad del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, toda vez que ella se justifica en la afectación grave de los principios de imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública, pues supone que quienes siendo empleados públicos de los órganos de control territorial ejerzan autoridad política, civil o administrativa en el respectivo nivel y puedan simultáneamente ejercer su candidatura con la capacidad de influencia que le otorga la investidura y la respectiva autoridad en relación con la corporación encargada de hacer la correspondiente elección, rompiendo las condiciones de igualdad en la competencia por el acceso al cargo.

68. No se encuentran en un plano de igualdad los candidatos que ejercen autoridad política, administrativa o civil frente al órgano elector con respecto de los candidatos que no detentan este ejercicio de autoridad, de tal suerte que la inhabilidad coexiste en el presente caso porque se trata de asegurar que la decisión de la elección del contralor debe ser objetiva y tengan como resultado que se cumpla con los fines del Estado y se asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden Lo contrario implicaría un escenario de intercambio de favores y la puesta en marcha de intereses ilegítimos.

69. En el presente caso, la inhabilidad legal en cuestión es complemento a la inhabilidad constitucional, pues prima facie resulta clara e indudable con las pruebas del plenario, que quien fungió como contralora del municipio realizó ejercicio de autoridad administrativa frente al órgano elector, lo cual desequilibró la contienda electoral, impidiendo la igualdad entre los candidatos a (…)

Al respecto, se indicó en la misma providencia de esta Sala:

“70. Por lo tanto, no encuentra la Sala que se genere un menoscabo a los derechos fundamentales de la demandada, ni una vulneración al artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda vez que el estado colombiano no protege de manera absoluta el acceso a la función pública. Además, como se ha demostrado, no se ha enumerado de manera exhaustiva en el artículo 272 Superior todas las causales de inhabilidad para los contralores del orden territorial. de manera que resulte inaplicable la inhabilidad del artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994, de manera que no se genera la subsunción propia de la norma original. Por el contrario, como se podrá apreciar de las pruebas que obran en el plenario, es claro que quien ejerce el cargo de contralor municipal en la condición de titular o de encargado, tiene la efectiva capacidad de utilizar los poderes inherentes a sus funciones para incidir en beneficio propio sobre el concejo municipal como órgano encargado de la elección del nuevo contralor, por ello adicionalmente, se prohibió constitucionalmente su reelección.»

De conformidad con lo anterior, consideró el Consejo de Estado que resulta aplicable de forma complementaria, con la inhabilidad del numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 la descrita en el artículo 272 Superior por cuanto se trata de causales de inelegibilidad que satisfacen finalidades diversas y opera para el caso de los contralores encargados sobre la base de las previsiones contenidas en el literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, de conformidad con los considerandos de principio plasmados por la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 2018 que legitimó esta integración normativa.

Aunado a lo anterior, consideró el Consejo de Estado en la providencia en cita que con el Acto Legislativo No. 4 de 2019 que subrogó el artículo 272 Constitucional «no modificó la jurisprudencia del Consejo de Estado que supone la coexistencia de la inhabilidad constitucional, con la dispuesta en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 para los contralores» y con base en ello sostuvo que resultaba «evidente que la modificación del artículo 272 constitucional no implicó la subsunción de la inhabilidad por el ejercicio de cargos públicos para los contralores prevista en el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994, para la Sala14 continúa siendo aplicable la interpretación compatible que dispuso claramente la diferenciación entre la finalidad de las dos disposiciones15».

Bajo este contexto, atendiendo la postura de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, considera la Sala que contrario a lo argumentado por el municipio de Pereira y el señor Juan David Hurtado Bedoya, las casuales de inhabilidad establecidas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en especial su numeral 2°, sí son aplicables a los Contralores Municipales en tanto resultan complementarias de las previstas en la Constitución Política, siendo aplicables también para quienes, antes de su elección, venían ejerciendo el cargo en la modalidad administrativa de encargo, sin embargo es el estudio de cada caso en particular el que permite establecer si con esa elección se violentaron los principios de la función pública, a fin de determinar la pertinencia, según el caso, de su aplicación.

Delimitado lo anterior se reitera que el objeto de debate se centra en establecer si con el acto acusado se desconocieron las normas previstas en el numeral 2° del artículo 95 y literales a) y c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, por cuanto el señor Juan David Hurtado Bedoya desempeñó, dentro de los 12 meses anteriores a su elección como contralor municipal de Pereira, Risaralda previa convocatoria pública, en calidad de encargo y si con ello ejerció autoridad administrativa.

Con las pruebas obrantes en el proceso se observa que el Concejo municipal de Pereira mediante Resolución No. 007 del 14 de enero de 2019, encargó al señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal de Pereira por ausencia temporal del titular del cargo, y posteriormente mediante la Resolución No. 223 del 15 de octubre de 2019 dicha corporación realiza un encargo remunerado por vacancia absoluta en el cargo al señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal de Pereira.

Frente a lo anterior, debe reiterarse que la Corte Constitucional consideró contrario a la Carta Política el artículo 163 literal a) de la Ley 136 de 1994, en lo referente a la inhabilidad del «encargado» como Contralor Municipal, para posteriormente ser elegido; no obstante pese a la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, de la expresión que indicaba que quien haya desempeñado en encargo el empleo de Contralor no puede ser elegido para el mismo cargo, ello, como quedó establecido en precedencia, no significa que dejen de aplicarse las demás circunstancias de inhabilidad, como la establecida en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que puede predicarse respecto de los ciudadanos que en encargo ocuparon el cargo de contralor, la cual, se reitera, resulta aplicable de forma complementaria con la inhabilidad descrita en el artículo 272 de la Constitución Político y opera para el caso de los contralores encargados sobre la base de las previsiones contenidas en el literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, de conformidad con los considerandos de principio plasmados por la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 2018 que legitimó esta integración normativa.

Al respecto la mencionada sentencia C-126 de 2018 expuso:

«6.5. Se advierte no obstante que –similarmente a como se anotó en la Sentencia C-1372 de 2000 respecto de los contralores departamentales en encargo los funcionarios beneficiados con la inexequibilidad que en esta sentencia se declarará seguirán estando cobijados con inhabilidad de doce

(12) meses posteriores a la dejación del cargo que vinieren ejerciendo.

La razón de tal inhabilidad se explica a continuación:

6.5.1. En cuanto trata de los contralores municipales en encargo, con arreglo a la reforma que sufrió el inciso 8º del artículo 272 de la Carta por virtud del Acto Legislativo 02 de 2015, tales funcionarios se encontrarían inhabilitados para ser elegidos como contralores cuando, dentro de los doce meses anteriores a la elección, hubieren fungido como contralores municipales o como meros empleados públicos del respectivo municipio. Lo anterior, con arreglo a lo previsto en los numerales 2 y 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que reformaron el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 a que remite el literal c) del artículo 163 de dicha ley como causales de inhabilidad para ser elegido contralor municipal[68]; inhabilidades estas que encuentran mayor apoyo en la contingente situación de conflicto de intereses ya advertida en esta providencia (ver supra 5.4.). (destacado fuera de texto)»

Ahora el Consejo de Estado en reciente providenció, indicó16:

«43. Según el apoderado de la demandada la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido variable en relación con la extensión de la inhabilidad prevista en el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994 a los contralores municipales, ante la previsión inhabilitante dispuesta en el artículo 272 Superior; sin embargo, precisa la Sala que en realidad lo que se ha presentado es una adecuación de la jurisprudencia a los cambios constitucionales, toda vez que desde 1991 hasta la fecha la disposición constitucional ha sido objeto de dos reformas: una en 2015 y la segunda en 2019.

El artículo 272 original disponía en el inciso 8 la inhabilidad referente al ejercicio de cargos públicos de la siguiente forma:

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.

45 La jurisprudencia de la Sección Quinta¹⁷ se pronunció señalando que, de acuerdo con la Constitución, no podía ser contralor quien en el último año hubiese ocupado cargo público tanto del orden departamental, municipal o distrital en el respectivo ente territorial, pues la finalidad del precepto es evitar que se obtengan beneficios indebidos o ventajas por el antecedente de desempeñar un cargo donde pueda influir para hacerse

46 De acuerdo con lo anterior, la Corporación encontró que la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 no tenía aplicación para los contralores, puesto que se encontraba consagrada dentro de la disposición constitucional, de manera que se debía preferir la norma especial frente a la general, por ello se dispuso¹⁸:

En lo que tiene que ver con la inhabilidad prevista en el artículo 95, numeral 2º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 200, que es la causal que invoca el demandante como sustento de ilegalidad del acto acusado, la Sala estima que ésta no tienen aplicación en la elección de contralor, pues el desempeño de empleo público, en relación con los contralores, está consagrado expresamente en el artículo 272 de la Constitución Política, según el cual “no podrá ser elegido contralor quien haya ocupado cargo de orden público del orden departamental, distrital o municipal”. Más aun cuando la causal endilgada exige, por una parte, que el ejercicio del cargo se haya realizado en la misma circunscripción territorial respecto de la cual resulta electo, o, por otro lado, que la ordenación del gasto en la ejecución de recursos de inversión o la celebración de contratos, deba ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio, requisitos que no se verifican en el caso objeto de estudio. (Subrayado fuera de texto)

Ahora bien, la referida inhabilidad constitucional se modificó en el Acto Legislativo 2 de 2015, de manera que en el inciso 8 quedó así:

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal.

48. Por virtud de la anterior modificación la Sala¹⁹ dispuso que la inhabilidad del artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994 es complementaria de la constitucional, en cuanto cada una cubre un ámbito diferente en el objetivo común de protección de los principios de igualdad, imparcialidad, transparencia y

49. De acuerdo con lo señalado, resulta claro que las variaciones en la jurisprudencia han obedecido a la necesidad de ajustar la interpretación conforme a los cambios constitucionales. No obstante, la posición de la Sección ha sido constante, en el entendido de valorar y contrastar la finalidad de la inhabilidad constitucional y la posible subsunción o no con la prevista en la extensión legal, siempre con miras a proteger los principios de igualdad, moralidad, transparencia e imparcialidad.
(…)

67. De lo anterior se desprende que no se afectan derechos fundamentales por aplicar la inhabilidad del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, toda vez que ella se justifica en la afectación grave de los principios de imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública, pues supone que quienes siendo empleados públicos de los órganos de control territorial ejerzan autoridad política, civil o administrativa en el respectivo nivel y puedan simultáneamente ejercer su candidatura con la capacidad de influencia que le otorga la investidura y la respectiva autoridad en relación con la corporación encargada de hacer la correspondiente elección, rompiendo las condiciones de igualdad en la competencia por el acceso al

67. No se encuentran en un plano de igualdad los candidatos que ejercen autoridad política, administrativa o civil frente al órgano elector con respecto de los candidatos que no detentan este ejercicio de autoridad, de tal suerte que la inhabilidad coexiste en el presente caso porque se trata de asegurar que la decisión de la elección del contralor debe ser objetiva y tengan como resultado que se cumpla con los fines del Estado y se asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Lo contrario implicaría un escenario de intercambio de favores y la puesta en marcha de intereses ilegítimos.

67. En el presente caso, la inhabibilidad (sic) legal en cuestión es complemento a la inhabilidad constitucional, pues prima facie resulta clara e indudable con las pruebas del plenario, que quien fungió como contralora del municipio realizó ejercicio de autoridad administrativa frente al órgano elector, lo cual desequilibró la contienda electoral, impidiendo la igualdad entre los candidatos a contralor»

De conformidad con lo expuesto hasta este punto, al encontrarse plenamente establecido que es compatible la inhabilidad prevista en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 con la constitucional prevista en el artículo 272 Superior, resulta necesario indicar que como lo expuso el Consejo de Estado en providencia del 21 de enero de 2021 proferida dentro del presente asunto (Carpeta 38, documento 32 expediente digital acumulado Rad. 2020-494), la inhabilidad prevista en la ley supone la configuración de tres elementos, de tal manera que de faltar alguno no estaría tipificada:

a) Objetivo. Ejercer como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar.

b) Temporal. Ejercer el cargo dentro de los doce meses anteriores a la fecha de elección.

c) Territorial. Ejercer el cargo en el mismo municipio en el que se aspira quedar elegido.

Sobre el elemento objetivo o de autoridad, en lo que corresponde a la autoridad administrativa se ha precisado por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo20 en los siguientes términos:

«Específicamente, la Sección Quinta, en sentencia del 7 de febrero y 30 de mayo de 2019 reiteró lo señalado por la Sala Plena en sentencia de 9 junio de 1998, para indicar que la autoridad administrativa se refiere a poderes decisorios de mando o imposición de sanciones que ostentan quienes se encuentran en cargos de administración nacional, departamental, municipal o de los órganos electorales y de control con capacidad para hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más es la autoridad administrativa”21.

78. Como se desprende de la anterior cita, la autoridad administrativa implica poderes decisorios de mando o de imposición de sanciones que pueden ostentar quienes se encuentren en órganos de control como la contraloría municipal, con capacidad para ejercer administración de funciones, nombrar y remover agentes, celebrar contratos, entre otras.»

En el sub judice se encuentra acreditado que el señor Juan David Hurtado Bedoya fue nombrado mediante Resolución No. 223 del 15 de octubre de 2019 como contralor municipal de Pereira encargado, dada la falta absoluta del titular por fallecimiento ocurrido el 6 de octubre de 2019, hasta que se llevara a cabo el concurso para proveer de manera definitiva el cargo, lo que evidencia que el demandado no solo fue encargado de funciones como lo señaló en su intervención, sino del cargo ante su vacancia absoluta, con la facultad –y la obligación consecuente- de ejercer plenamente todas las potestades inherentes a este.

Así mismo se encuentra probado que dicho encargo fue ejercido hasta el 10 de septiembre de 2020, día en el que se efectuó la elección por parte del Concejo Municipal de Pereira, la cual quedó consignada en la Resolución No. 161 del 11 de septiembre de 2020.

Estos supuestos fácticos demuestran que el demandado antes de ser elegido contralor de Pereira, dentro de los 12 meses anteriores a dicha designación, desempeñó el mencionado empleo debido al encargo que se le hizo del mismo ante una vacancia absoluta, con lo cual se configura el cumplimiento de los elementos temporal y territorial dado que, se reitera, el demandado fungió como contralor municipal de Pereira en encargo durante el período comprendido entre 15 de octubre de 2019 al 10 de septiembre de 2020, fecha en la cual el mismo funcionario fue nombrado como titular.

Ahora, el Acuerdo No. No. 030 del 25 de noviembre de 2014 expedido por el Concejo Municipal de Pereira «Por el cual se determina la Estructura Orgánica de la Contraloría Municipal de Pereira, Risaralda, las funciones generales de las dependencias, Planta de Empleos y se dictan disposiciones sobre su organización y funcionamiento» dispone en su artículo 8: «Al Despacho del Contralor están asignadas todas las funciones, atribuciones y competencias que la Constitución y la Ley le señala al Despacho del Contralor General de la República (Ordinal 6 del artículo 272 de la C.P.). El Contralor es el Representante Judicial de la Contraloría y el ordenador del gasto en desarrollo de la autonomía administrativa y presupuestal que le otorga la Carta Política», observándose entonces por esta Sala que el cargo de Contralor municipal es el empleo de mayor de jerarquía dentro de la entidad, del cual son propias las potestades de dirección y mando para velar por el adecuado funcionamiento de la entidad

Por su parte la Resolución No 221 del 23 de diciembre de 2014 «Manual de funciones de la contraloría municipal de Pereira – Risaralda» en su artículo 4° dispone como funciones esenciales de contralor municipal, las siguientes:

«1. Fijar las políticas y los programas para el desarrollo de la vigilancia de la gestión fiscal del Municipio de Pereira de conformidad con la Constitución, La Ley, las Resoluciones de Contralor General de Republica, los acuerdos y de más disposiciones pertinentes.

2. Direccionar el ejercicio del control fiscal, aplicando de manera participativa con las instancias misionales de la Contraloría, las estrategias, planes y programas para el cumplimiento de la misión institucional.

3. Mantener unidad de criterio en la interpretación y la aplicación de las normas legales en el campo de la acción de la Contraloría

4. Constituirse por sí mismo o por intermedio de abogado, en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten contra funcionarios o ex funcionarios de las entidades sometidas a su vigilancia.

5. Llevar la representación legal en todos los asuntos relacionados con las competencias asignadas a la Contraloría Municipal, en su nombre ejercer autonomía presupuestal, administrativa y contractual que le ha sido señalada constitucional y legalmente (Decreto Ley 267 de 2000, art. 6 y 7) y suscribir los actos y contratos de la entidad.

6. Ordenar el gasto, sin perjuicio de la delegación que considere conveniente para la buena marcha de la entidad a su cargo, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto.

7. Ejercer el control de advertencia, en forma excepcional sobre las actuaciones y/o operaciones administrativas de las entidades sujetas de control fiscal, sin perjuicio del control posterior y selectivo.

8.Conocer y resolver en segunda instancia los recursos interpuestos contra las decisiones tomadas en primera instancia de la Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción coactiva.

9. Asignar a las distintas dependencias y funcionarios de la Contraloría Municipal las competencias y tareas necesarias para el cabal cumplimiento de las funciones constitucionales y legales, para lo cual podrá conformar equipos de trabajo, dictar los reglamentos internos que se requieran y conformar los comités asesores que sean necesarios.

10. Delegar y desconcentrar las funciones a que hubiere lugar, con sujeción a las disposiciones constitucionales y legales vigentes, en especial la Ley 498 de 1998, con el fin de atender las necesidades del servicio de la Contraloría municipal de Pereira y cumplir con efectividad su cometido estatal.

11. Dirigir el sistema de control interno y verificar que este se encuentre formalmente establecido dentro de la Contraloría Municipal de Pereira, y que su ejercicio sea intrínseco al desarrollo de las funciones de todos los cargos y en particular aquellos que tengan responsabilidad de mando.

12 Expedir los actos administrativos que correspondan a las competencias de la Contraloría municipal de Pereira.

13. Ejercer el control disciplinario interno de las funciones de la Contraloría Municipal de Pereira o delegarlo cuando sea necesario de conformidad con la ley y designar el funcionario que adelantará las investigaciones disciplinarias internas a que haya lugar, de conformidad con lo establecido en la Ley 734 del 2002.

14. Mantener informada a toda la comunidad sobre el desarrollo de programas, proyectos y actos que pretenda adelantar la entidad.

15. Evaluar los funcionarios a su cargo en los periodos señalados en la Ley de Carrera Administrativa

16. Las demás que sean inherentes a la naturaleza del cargo señaladas en la Constitución, las Leyes o en Acuerdos Municipales.4 dispone»

Se observa entonces que dichas funciones son inherentes a la dirección administrativa de la Contraloría Municipal de Pereira lo cual comporta que las mismas sean propias del ejercicio de autoridad administrativa.

Asimismo, el artículo 165 de la Ley 136 de 1994, consagra las atribuciones de los contralores distritales y municipales, así:

«ARTÍCULO 165. ATRIBUCIONES. Los contralores distritales y municipales, tendrán, además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, las siguientes atribuciones:

1. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficacia y eficiencia con que hayan obrado éstos, conforme a la reglamentación que expida el Contralor General de la República.

2. Llevar un registro de la deuda pública del distrito o municipio de sus entidades descentralizadas conforme a la reglamentación que expide la Contraloría General de la República.

3. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos del orden municipal y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva entidad

4. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad fiscal.

5. Aprobar los planes de cuentas de las entidades sometidas a su control y vigilancia y conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las mismas. Los planes de cuentas deberán ceñirse a la reglamentación que expida el Contralor General de la República.

6. Presentar anualmente al Concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el manejo dado a los bienes y fondos públicos.

7. Proveer mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley.

8. Realizar cualquier examen de auditoría, incluído el de los equipos de cómputo o procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del ambiente de procesamiento y adecuado diseño, del soporte lógico.

9. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieran para el cumplimiento de sus

10. Evaluar la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito o

11. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y la contabilidad del municipio”

(…)».

De acuerdo con las citadas funciones y la gestión realizada por el señor Hurtado Bedoya como contralor municipal en encargo del municipio de Pereira, durante los 12 meses anteriores a su elección, se evidencia que efectivamente ejerció acciones que demuestran el cumplimiento de funciones propias de autoridad administrativa de carácter municipal, pues contó con facultades de autonomía decisoria y determinación para abordar asuntos propios de la entidad y de esta forma propender por su adecuada administración, ejerciendo poder de mando sobre sus subordinados y tomando las decisiones descritas en precedencia con plena autonomía por lo que se encuentra acreditado que el demandado gozó de autoridad administrativa durante el período en que fungió como funcionario encargado, y por ende encontrándose acreditado el elemento objetivo de dicha causal de inhabilidad.

Ahora, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en providencia del 21 de enero de 2021 proferida dentro del presente asunto (Carpeta 38, documento 32 expediente digital acumulado Rad. 2020-494), no se puede obviar que el propósito de esta clase de inhabilidades es evitar que quien ostenta el cargo de contralor municipal en calidad de titular o en encargo, como ocurrió en el presente asunto, haga uso de sus potestades para obtener un beneficio propio sobre el órgano elector, esto es, el Concejo Municipal, pues con ello se advierte una situación de desventaja frente a los demás aspirantes a la hora de la elección, vulnerándose el principio de igualdad y «desdibuja el carácter objetivo del nombramiento que además desconocen los fines del Estado en tanto se deja abierta la posibilidad de intercambiar favores e incluir intereses por fuera de la legitimidad durante ejercicio de las funciones del cargo».

De conformidad con lo expuesto, concluye esta Sala que se encuentran probados cada uno de los presupuestos –elementos- legales que se exigen para la configuración de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 (objetivo, temporal y territorial) comoquiera que el señor Juan David Hurtado Bedoya en su condición de contralor municipal de Pereira, Risaralda en encargo dentro de los 12 meses anteriores a su elección como titular, ejerció como autoridad administrativa en el municipio de Pereira, motivo suficiente para declarar la nulidad del aparte del Acta No.130 del 10 de septiembre de 2020, proferida por el Concejo Municipal de Pereira Risaralda, en la cual se consignó la votación efectuada por el Concejo Municipal, quedando elegido el señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal de Pereira Risaralda, para el periodo de 2020-2021 y de la Resolución No. 161 del 11 de septiembre de 2020, de la mesa directiva del Concejo Municipal de Pereira, mediante el cual se nombró al señor Juan David Hurtado Bedoya como contralor municipal de Pereira, para el período 2020-2021.

Así las cosas y al encontrarse configurados en su totalidad los elementos contenidos en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, queda relevado este Tribunal de estudiar las demás causales de nulidad invocadas.

5. Costas

No se proferirá condena en costas, en razón de la salvedad que para los procesos en que se ventile un interés público contempla el artículo 188 del C.P.A.C.A.

Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

I. FALLA

1. Se declara la nulidad del aparte del Acta No.130 del 10 de septiembre de 2020, proferida por el Concejo Municipal de Pereira Risaralda, en la cual se consignó la votación efectuada por el Concejo Municipal, quedando elegido el señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal de Pereira Risaralda, para el periodo de 2020-2021 y de la Resolución No. 161 del 11 de septiembre de 2020, de la mesa directiva del Concejo Municipal de Pereira, mediante el cual se nombró al señor Juan David Hurtado Bedoya como contralor municipal de Pereira, para el período 2020-2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.