Procuraduría pide que siga Maya como Alcalde de Pereira

Procuraduría pide que siga Maya como Alcalde de Pereira

La Procuraduría General de la Nación, solicitó al Consejo de Estado no confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual declaró la nulidad de la elección de Carlos Alberto Maya López como Alcalde de los Pereiranos.

Leer decisión de la Procuraduría.

Bogotá D.C., octubre 26 de 2020
Concepto No. 232

Doctora
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada Ponente
Consejo de Estado-Sección Quinta
E. S. D.

RADICACIÓN No. 66001-23-33-000-2019-00777-01

DEMANDANTES: CATALINA OCAMPO MORALES Y EMERSON EDILBERTO JAIMES

DEMANDADO: CARLOS ALBERTO MAYA LÓPEZ como alcalde del municipio de Pereira para el periodo 2020-2023

Respetada señora Magistrada:

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1. Hechos

1.1.1. El 27 de octubre de 2019 se celebraron las elecciones para la escogencia de mandatarios departamentales, distritales y municipales y miembros de concejos y asambleas.

1.1.2. CARLOS ALBERTO MAYA LÓPEZ, se inscribió como alcalde de Pereira para el perÍodo constitucional 2020-2023.

1.1.3. El 6 de noviembre de 2019, la comisión escrutadora declaró la elección de CARLOS ALBERTO MAYA LÓPEZ, como alcalde de Pereira para el perÍodo constitucional 2020-2023.

1.2. Fallo de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 1º de septiembre de 2020 DECLARÓ LA NULIDAD de la elección de CARLOS ALBERTO MAYA LÓPEZ como alcalde del municipio de Pereira 2020-2023.

Para el efecto, analizó los tres cargos de la demanda bajo el argumento que eran objetivos, así:

– En relación con los cargos por compra de votos, luego de citar apartes de la sentencia de nulidad de la elección de la Senadora Aída Merlano, el Tribunal concluyó que no está probado el ofrecimiento y entrega de dinero con miras a obtener un resultado favorable en las urnas para el candidato MAYA LÓPEZ, por lo que este cargo carece de vocación de prosperidad.

– En cuanto al cargo por sabotaje al material electoral, después del análisis del video aportado consideró que, si bien se pudo dar el desvió del carro que transportaba los sufragios, no se apreció que el material electoral fuese objeto de manipulación que afectara la verdad electoral. Adicionalmente, quien declaró extra juicio sobre los hechos, no se presentó a ratificar su declaración, por tanto, denegó este cargo.

– En cuanto al cargo por la libertad del voto, es decir, violación de los artículos 40, numeral 1 y 258 de la Constitución Política, invocó la sentencia dictada por la Sección Quinta, expediente 11001-03-28-000-2018-00084-00 en la cual se decretó la nulidad de la elección de la Senadora Aída Merlano Rebolledo.

En ese orden, indicó que no era objeto de discusión la existencia del aplicativo a Kontacto por parte de la campaña del hoy alcalde de Pereira, pues en la contestación y testimonios ello se desprende.

En ese sentido señaló que de los testimonios recibidos merecen toda la credibilidad y de ellos se puede verificar que en la campaña del entonces candidato MAYA LÓPEZ se implementó y funcionó meses antes de la jornada electoral de 27 de octubre de 2019, la aplicación tecnológica Kontacto, en la cual se registraban personas que, según los testigos, simpatizaban con el candidato y sus propuestas y eran informadas de los programas de campaña.

Sin embargo, encontró probados la influencia ejercida por parte de funcionarios públicos del municipio y del candidato MAYA LÓPEZ respecto de servidores y contratistas de la administración municipal, con miras a que, además, a través de estos, se ejerciera influjo sobre las personas incluidas como “referidos” para ampliar la base de apoyo electoral con afectación del derecho fundamental al voto libre.

Indicó el Tribunal que el audio que sirvió de fundamento para la suspensión en el cargo del entonces alcalde de Pereira, por parte de la Procuraduría General de la Nación, así como las consideraciones del ente de control, resultan pertinentes y válidas para el análisis de la nulidad electoral.

En ese orden, señaló que se probó la presión sobre la voluntad del contratista como elector, con fin de llevarlo a escoger al candidato MAYA LÓPEZ y a conseguir votantes en favor de su elección, está demostrada con la prueba testimonial en análisis y otros medios de prueba como la grabación.

Y por tanto, en referencia a esta prueba y otros testimonios, concluyó que la participación del “…entonces alcalde, en cuanto el funcionamiento de la aplicación en la cual el contratista era requerido a reportar los referidos o personas potencialmente votantes en favor del candidato Maya López, era de pleno conocimiento de éste, precisamente porque era el directo beneficiario quien, más allá́ de conocer sobre, la existencia y funcionamiento de la aplicación tecnológica Kontacto, indagó a los servidores de la administración municipal de Pereira, en reunión política pública, realizada en tiempo próximo a las elecciones del 27 de octubre de 2019, sobre el reporte de potenciales votantes que arrojaba esta aplicación, conforme lo señalan en su declaración, no solo el testigo Luis Carlos Rúa Sánchez quien era contratista, sino los demás testigos servidores del municipio que hicieron presencia concretamente en la reunión política llevada a cabo en el sitio denominado La Ruana del Camino…”

Para el Tribunal, las pruebas obrantes en el proceso, daban cuenta que el candidato MAYA LÓPEZ sabía de la incidencia relevante de la aplicación Kontacto en los resultados electorales con la aptitud suficiente para tener injerencia definitiva en el resultado final, como puede desprenderse de los guarismos de las elecciones en las que el candidato ganador obtuvo 60.288 votos, sin que de dicho resultado o de la determinación aritmética de las cifras de «referidos» que correspondan al total de votantes a favor del elegido, dependa la configuración de la causal de nulidad electoral por violación del derecho a la libertad del voto, en cuanto itera el Tribunal que este derecho constitucional se quebranta con cualquier «tipo de coacción», a voces del artículo 268 superior.

Resaltó el Tribunal, además del manejo de la aplicación en asocio entre funcionarios de la alcaldía y el candidato, la presión ejercida por MAYA LÓPEZ sobre los funcionarios públicos y contratistas, Fredy Eduardo Ruano, Diego Fernando Bonilla Ríos y Luuis Carlos Rúa Sánchez, presentes en la reunión en La Ruana del Camino, mediante el seguimiento y reporte que les reclamó respecto de los referidos que tenían en la aplicación, ya necesidad de actualizar dicha aplicación con ingresos de referidos.

Lo expuesto, a juicio del Tribunal, además de las connotaciones disciplinarias que pueda tener para los funcionarios públicos que participaron en actividades políticas y para el entonces candidato que se sirvió de esas conductas y las direccionó en su favor, lo cierto es para efectos del presente proceso, entraña la vulneración de los principios que rigen la función electoral, del principio democrático, del principio de legalidad y violación de los derechos políticos y de la libertad de voto

1.3. Recursos de apelación

1.3.1. Recurso de apelación del demandado

El apoderado judicial de CARLOS ALBERTO MAYA LÓPEZ interpuso recurso de apelación con el fin de que sean denegadas las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

1.3.1.1. El cargo propuesto en la demanda se fundamentó sobre el relato según el cual el demandado construyó una elevada organización de prácticas corruptas, mediante un dispositivo tecnológico al que le adjudica similitud con lo ocurrido en el caso de la exsenadora Aída Merlano.

La alusión al testigo parte Luis Carlos Rúa Sánchez tiene particular significado en la reconstrucción de los hechos, que llevaron al Tribunal a considerar demostrada la causal de invalidez del acto electoral por violación al principio de libertad del voto siguiendo la jurisprudencia del caso Merlano, en atención a que el contexto para las conclusiones de la sentencia, también para las publicaciones periodísticas y para la determinación cautelar de suspensión provisional del ex alcalde Juan Pablo Gallo, se apoyaron todas en grabaciones no consentidas por los interlocutores, videos no autorizados y, al parecer; interceptaciones telefónicas no ordenadas judicialmente. De esta manera, el proceso arroja elementos suficientes para colegir la ilegalidad de la prueba por violación al debido proceso en su producción.

Agregó el apelante que, más allá del debate en torno al carácter objetivo o subjetivo de la causal que fundamentó la anulación del acto electoral demandado, la actuación procesal demuestra las diferencias sustanciales del caso con la jurisprudencia de base que permitió al Consejo de Estado, en el caso Merlano, deducir sin lugar a duda la práctica corrupta de inducir al voto por estímulo económico.

Además, la posibilidad inverosímil de afectar el principio de libertad del voto a través de una cadena de whatsapp, en los términos interpretados por la sentencia, es extraña a cualquiera de los delitos de la Ley 1864 de 2017.

1.3.1.2. En cuanto a la valoración probatoria, el apelante afirmó que, de las únicas declaraciones captadas fueron las de Fredy Ruano López, de quien se dijo era secretario privado de la alcaldía en el periodo de Juan Pablo Gallo; Diego Bonilla, contratista del acueducto de Pereira; Jhon Alexander Rico Marín, contratista de la administración y Luis Carlos Rúa Sánchez, igualmente contratista.

En dichas versiones, cuyo título de convicción se apoyaba en ser servidor público de la entidad, como empleado o contratisa, no se demostró y el juez no se preocupó de este presupuesto.

La sentencia hizo énfasis en el mérito probatorio de la versión de Luis Carlos Rúa Sánchez, sin embargo, no se analizó la validez de esta prueba en su producción para establecer si el contenido de lo que se prueba puede ser admitido como elemento de convicción y sustento de la consecuencia jurídica.

No existe un estudio pericial que evalúe la potencialidad y funcionamiento del aplicativo Kontacto, el fallo reconoce la importancia de la aplicación en la vulneración de la libertad del sufragante pero no prueba cómo se da esto.

El Tribunal se pronuncia frente a la responsabildiad del exalcalde Gallo sin ser el competente para el efecto y termina aceptando como prueba la suspensión provisional adoptada por la Procuraduría, sin que el demandado la hubiese podido controvertir.

Por consiguiente, la sentencia tiene una debilidad probatoria.

1.3.1.3. No son comparables los hechos descritos en el presente proceso con lo ocurrido con la exsenadora Aída Merlano. El manejo de una aplicación para teléfonos móviles que al parecer permitía hacer inventario de simpatizantes por nombre, número de teléfono y correo electrónico y así establecer un aproximado de seguidores, es sustancialmente distinto a lo que se aduce en el proceso que permite la aplicación del precedente judicial.

El uso del aplicativo y su capacidad para afectar la libertad del sufragante de manera eficiente, representa una hipótesis remota, lo que suprime su capacidad para operar como instrumento conexo de vínculo necesario en la estructuración de la causal de nulidad propuesta en la demanda. Al ser incierto el nexo causal entre el hecho perturbador y el ejercicio del derecho por proteger, la sentencia no puede anular el certamen electoral.

1.3.2. Recurso de apelación de la RNEC

Mediante apoderado judicial suplente, la RNEC interpuso recurso de apelación para impugnar la consideración que el a quo ha tenido para no declarar la falta de legitimación por pasiva en el presente proceso, frente a dicha entidad.

El recurrente afirmó que “es de gran curiosidad y de inminente contradicción” el análisis del Tribunal para no declarar probada la excepción, dado que el presunto sabotaje electoral del material electoral fue desestimado.

Afirmó que el Tribunal no comprende la naturaleza y finalidad de la vinculación de la RNEC en estos procesos. La decisión de mantener a la entidad en este proceso en calidad de demandada, a sabiendas de que la causal de nulidad es ajena a su responsabilidad, el a quo pone a la RNEC en la posición de defender la elección cuando su vinculación está relacionada exclusivamente con defender su actuación.

Solicitó se revoque la decisión tomada en primera instancia de declarar no probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva propuesta por la RNEC.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema jurídico

Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado determinar si confirma o revoca la decisión del Tribunal Administrativo del Risaralda que declaró la nulidad de la elección de CARLOS ALBERTO MAYA LÓPEZ, como alcalde de Pereira, para el período 2020-2023, por desconocimiento de la libertad en el ejercicio del sufragio.

Previo a dicho análisis, el Ministerio Público se referirá a i) la indebida acumulación de pretensiones en el caso de la referencia y ii) la solicitud de prueba que hace el apelante.

2.2. Indebida acumulación de pretensiones

Los artículos 281 y 282 de la Ley 1437 de 2011, establecen las reglas de acumulación en lo que hace a las pretensiones de contenido electoral. En ese sentido, debe entenderse que estas son normas especiales que rigen la materia y, por tanto, no hay lugar a remisiones supletivas a la parte general del mismo código u a otras codificaciones como lo sería el Código General del Proceso.

En ese orden, el artículo 281 señala la primera regla, no es posible acumular causales objetivas con las subjetivas.

Una lectura completa del inciso primero de esta disposición ha llevado a la jurisprudencia de la Sección Quinta a indicar que la prohibición de acumular en una misma demanda causales objetivas y subjetivas, solo es predicable frente a la nulidad de los actos electorales de carácter popular, en donde aquellas falencias en el proceso de votación o escrutinios exigen del juez electoral una dirección del proceso diversa de aquellos en donde se demanda por causales subjetivas, dado que la decisión puede afectar a todos los electos y exige mayores esfuerzos probatorios que, por tanto, impediría decisiones prontas y oportunas que se exigen en esta materia.

Por tanto, se indicó que esa prohibición solo es aplicable frente a los actos electorales de carácter popular. En consecuencia, en los procesos en donde el origen del acto no sea una elección popular, es posible acumular pretensiones con fundamento en las causales objetivas y subjetivas.

Lo expuesto permite señalar que, en el caso de la referencia, no existía razón alguna que permitiera al Tribunal Administrativo de Risaralda decidir, en un mismo proceso, pretensiones de nulidad con fundamento en causales objetivas y subjetivas.

Indebida acumulación que solo se materializó en el fallo, en tanto, el Tribunal de instancia, en actuaciones anteriores audiencia inicial – saneamiento del proceso -y en el mismo fallo, en su primera parte, afirma que la demanda se estructuró en tres causales de nulidad: violación a la libertad de voto, la compra de votos y el sabotaje contra el material electoral, todas de carácter objetivo concluye.

En ese orden, analiza la compra de votos y el sabotaje contra el material electoral, para negarlas- en relación con la primera la trata como subjetivam al hacer referencia a la sentencia de Aida Merlano y la segunda como una causal objetiva-.

Sin embargo, el examen por violación a la libertad del elector, lo asume y valora como una causal subjetiva, sin siquiera advertirlo, pues una lectura de la providencia parece dar a entender que, en su raciocinio, está fallando una causal objetiva, pese a que su fundamento es la sentencia de la Sección Quinta en el caso de Aida Merlano.

En efecto, el Tribunal decidió asumir el cargo de violencia al elector desde la óptica
que lo hizo la Sección Quinta en la sentencia de 16 de mayo de 20193
, en el caso
de Aida Merlano, sin reparar en el hecho que hacerlo desde esa perspectiva,
implicaba que la causal de nulidad dejaba de ser objetiva para transformase en
subjetiva.

En ese sentido, debe recordarse que la Sala Electoral afirmó que, si bien las conductas que afectan indebidamente o ilegalmente la voluntad de los electorales de manera que se entienda viciado su derecho a votar, habían sido abordadas como una causal objetiva, en tanto se consideró como violencia sicológica contra elector, lo cierto es que “el análisis de la incidencia de las prácticas relacionadas con corrupción que afecten la libertad del elector deben ser estudiadas no desde la óptica de la causal objetiva de nulidad electoral, sino desde el punto de vista subjetivo” (negrilla fuera de texto)

Este cambio en la perspectiva en el análisis de esta causal implica que, respecto de las prácticas corruptas y antidemocráticas, no sea necesario demostrar:

i) Las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan demostrar que existió la violencia alegada, lo cual además del factor objetivo que incluye que los constreñidos ejercieron el voto en determinadas zonas, puestos y mesas, tiene un factor subjetivo, es decir que dicho voto se dio como consecuencia de las dádivas ofrecidas y/o recibidas;

ii) Que, en caso de violencia sicológica, las dádivas fueron otorgadas por los demandados con el propósito señalado por el demandante, es decir, para constreñir la voluntad del elector,

iii) Cuántos ciudadanos votaron debido a haber recibido un pago o una promesa de dádiva; y

iv) Que el fraude de esos votantes tuvo la potencialidad de modificar el resultado electoral.

Por tanto, para la configuración de esta causal de nulidad electoral, se debe demostrar que el candidato ejerció directa o indirectamente la actividad irregular o sabía de ella y con su anuencia se adelantó aquella, causal subjetiva.

En consecuencia, bajo esta lógica, era claro que, en la demanda que dio origen a la providencia objeto de recurso se acumularon indebidamente causales objetivas y subjetivas, en tanto es claro que el cargo por violación a la libertad de voto nunca se presentó bajo los rasgos de las causales objetivas, en tanto el demandante nunca se refirió a zonas o puestos electorales específicos, los sufragantes constreñidos, etc.

En ese orden, entendió el Tribunal que solo se está frente a una causal subjetiva cuando se arguyeran vicios sobre las calidades o requisitos del demandado para aspirar al cargo, olvidado que el Constituyente, el legislador y ahora el juez electoral, han erigido otras causales que se predican del candidato y no del proceso de elección o del escrutinio, tales como la doble militancia y ahora, la violación a la libertad del sufragio.

En consecuencia, se imponía al Tribunal Administrativo de Risaralda inadmitir la demanda para que se presentara una que agrupara los cargos por las causales objetivas y otra por las causales subjetivas.

En el presente caso no se inadmitió la demanda, artículo 281 del CPACA, y pese a las intervenciones que hizo la defensa en el saneamiento y en los alegatos de conclusión, el Tribunal se negó a declarar la nulidad de la actuación.

No obstante, y pese a la indebida acumulación de pretensiones que se presentó en el presente caso, el Ministerio Público advierte que con esta no se afectó el derecho al debido proceso ni defensa de las partes, por cuanto el demandado pudo ejercer su derecho por este específico cargo.

Igualmente, en los términos del con el artículo 294 del CPACA la sentencia electoral solo será nula por “incompetencia funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, por omisión de la etapa de alegaciones y cuando la sentencia haya sido adoptada por un número inferior de

Magistrados al previsto por la ley”. Por tanto, no hay lugar a decretar la nulidad del proceso en el caso concreto, como ya lo ha advertido la Sección en otros casos.

En ese sentido, se entiende que esta irregularidad pese a que se materializó, no impidió al Tribunal decidir en los plazos establecidos y el demandado puedo ejercer su defensa, por lo que debe entenderse en los términos del artículo 136 del Código General del Proceso y 294 del CPACA que se dio un saneamiento de esta irregularidad.

Sin embargo, se solicita a la Sección exhortar al Tribunal Administrativo de Risaralda para que, en lo sucesivo, en casos como el presente, de aplicación estricta a la sentencia de 16 de mayo de 2019, y diferencie entre la causal objetiva y subjetiva por violación a la libertad del elector.

2.3. Falta de legitimación por pasiva de la Registraduría Nacional del Estado Civil no es procedente

En el caso de la referencia, la Registraduría Nacional del Estado Civil desde el inicio del proceso solicitó al Tribunal Administrativo de Risaralda declarar su falta de legitimación por pasiva, por considerar que no estaba llamado a responder en este proceso, en tanto fue el Consejo Nacional Electoral quien emitió el acto acusado.

La Sección Quinta, después de la expedición de la Ley 1437 de 2011, ha explicado en múltiples decisiones la razón por la que en el medio de control de nulidad electoral se vincula a la Registraduría Nacional del Estado Civil.

En ese sentido, ha indicado que el artículo 277 de CPACA, contiene un mandato claro y expreso al indicar que el auto admisorio de la demanda debe notificarse de forma personal i) a la autoridad que expidió el acto y ii) a la que intervino en su adopción.

Por tanto, en los procesos electorales en donde se demanda el acto de elección popular, se impone la notificación personal del Consejo Nacional Electoral por ser la autoridad que emite el acto en donde se concreta la voluntad popular. Igualmente, se debe notificar a la Registraduría Nacional del Estado Civil porque esta interviene en su adopción.

Sin embargo, la vinculación de esa entidad solo se debe hacer si, en razón de los cargo de la demanda, y por razones de sus funciones, esta debe intervenir en el proceso para defender o explicar su actuación.

En ese sentido, en términos generales, se ha entendido que, cuando la causal que se alega es de carácter subjetivo, la Registraduría Nacional no debe intervenir en el proceso, caso en el cual se debe declarar la falta de legitimidad en la causa por pasiva.

Por el contrario, si la causal es objetiva, por ejemplo, por la forma en que se hizo la inscripción, o irregularidades con el material electoral o en los escrutios esta debe ser llamada al proceso como un intervinente especial y no como entidad demandada, por cuanto esta solo lo es quien expide el acto que se acusa.

En el caso de la referencia, en razón de los cargos que el Tribunal Administrativo analizó, en especial, el del sabotaje al material electoral, es claro que correspondía la vinculación especial de la Registraduria Nacional, en tanto entre sus funciones está la organización de las elecciones, y una especial, la custodia del material electoral.

El que este cargo no hubiese prosperado, nada tiene que ver con aceptar o no la falta de legitimanción en la causa, como parece entenderlo el apelante, pues la vinculación es para todo el proceso, independiente del resultado favorable o no de la litis.

La indebida acumulación de pretensiones en el presente caso, como se explicó en el acápite antecedente, tuvo su origen en que el Tribunal Administrativo de Risaralda entendió que estaba fallando tres causales objetivas que, como tal, involucraban a la Registraduria, por lo menos en una de ellas, llamada a defender, explicar o aportar las pruebas de su actuar.

En ese orden de ideas, en criterio del Ministerio Público no hay lugar a que la Sección declare la falta de legitimación en la causa de la Registraduria Nacional del Estado Civil.

2.4.Violación a la libertad del sugragio: causal subjeetiva

La Sección Quinta, en un fallo transcendental precisó que las prácticas electorales corruptas, configuran la causal de nulidad de infracción de normas en que debe fundarse el acto, por el desconocimiento de los artículos 40 y 258 de la Constitución Política.

Así, se consideró que “la alteración indebida de la voluntad de los electores a través de presiones de cualquier tipo que afecten su libertad y vicien el voto, como, por ejemplo, la corrupción a través de coacción a los votantes o el ofrecimiento y/o entrega de dádivas para que acudan a las urnas en un sentido determinado, desconocen principios democráticos fundantes”.

Por lo que, como se anunció en el acapite anterior, se dijo que “el análisis de la incidencia de las prácticas relacionadas con corrupción que afecten la libertad del elector deben ser estudiadas no desde la óptica de la causal objetiva de nulidad electoral, sino desde el punto de vista subjetivo”.

Por lo que para que se configure esta causal, se debe demostrar que el candidato ejerció directa o indirectamente la actividad irregular o sabía de ella y/o con su anuencia se adelantó aquella.

En ese sentido, entiende el Ministerio Publico que, para que esta causal prospere, es necesario demostrar i) la práctica corrupta, ii) su incidencia en la libertad del elector y iii) el conocimiento de esa práctica por parte del demandado, conocimiento que no require de actuaciones directas, basta su anuncia para que proceda la causal de nulidad.

Bajo esta perspectiva se impone analizar si, en el presente caso, se demostraron estos elementos.

2.5.Análisis del caso concreto

En el caso de la referencia se discute si, mediante el uso de una aplicación APP denominada Kontacto, se logró afectar el derecho a la libertad del voto y la puereza del sufragio de las personas habilitadas para votar en el municipio de Pereira.

En los términos de la decisión que se recurre, hubo un manejo de la aplicación en asocio entre funcionarios de la alcaldía municipal y el candidato, en donde el demandado presionó a algunos funcionarios públicos y contratistas, para el seguimiento y reporte de posibles electores “referidos».

Para el juez de instancia, se probó que el candidato MAYA LÓPEZ sabía de la incidencia de la aplicación Kontacto en los resultados electorales, y su aptitud para influir en la decisión finales, asunto que, en los términos de la descisión, se desprende del resultado electoral que obtuvo el demandado.

En consecuencia, corresponde analizar si, en efecto, en el caso concreto se probó

i) la práctica corrupta, ii) su incidencia en la libertad del elector y iii) el conocimiento de esa práctica por parte del demandado, conocimiento que no requiere de actuaciones directas, basta su anuncia para que proceda la causal de nulidad.

Las APP son “un programa de software que está diseñado para realizar una función determinada directamente para el usuario, programa generalmente pequeño y específico que se usa particularmente en dispositivos móviles. …, el término ha evolucionado para referirse específicamente a estos pequeños programas que pueden descargarse e instalarse a la vez en un dispositivo móvil”.

En el caso de la referencia, está probado que la App denominada Kontacto, se creó como una estrategia de la campaña electoral del demandado. En efecto, de la contestación como de la apelación y de los testimonios rendidos en el proceso, existe certeza sobre el particular y, en uno de los testimonios se afirma que la misma se creó con unos 5 o 6 meses de antelación a la elección –Diego Fernando Bonilla Ríos. Actualmente contratista de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira.

Ahora bien, el funcionamiento de esta aplicación fue explicada por alguno de los testigos que señalaron que esta permitía pedir información de las personas y capturarla y hacer mercadeo electoral, en tanto permitía enviar mensajes de texto, hacer llamadas, mandar correos electrónicos -Fredy Eduardo Ruano, ingeniero de sistemas y vinculado actualmente a la administración del demandado.

En este aplicativo las personas podían ingresar datos tales como el nombre completo, cédula, teléfono, dirección, correo electrónico, quienes ingresaban recibían información sobre las propuestas del candidato -Diego Fernando Bonilla Ríos. Actualmente contratista de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira-.

Más allá de si con este aplicativo se desconoció la ley de habeas data como el manejo de datos personales, asunto este que no corresponde dilucidar al juez electoral, es claro que las campañas políticas puedan hacer uso de estas herramientas como una estrategia para llegar a los electores.

Ahora bien, el juez de instancia consideró que con la utilización de la aplicación tecnológica Kontacto, se generó una injerencia o presión indebida en algunos funcionarios, empleados y contratistas del municipio, en tanto se les instó a bajar el app en sus teléfonos móviles y demostrar que tenían “referidos”, es decir, posibles electores, conducta que era de conocimiento del demandado, pues este, en una reunión política, hizo referencia a los referidos y las forma en que estos incidían en los resultados electorales.

En este punto, es importante hacer algunas precisiones.

El apelante señala que el Tribunal no se preocupó en demostrar la calidad de servidores públicos de quienes declararon en el proceso afirmando tal calidad. Sobre el punto, bsata señalar que la apelación no es el momento procesal para hacer este reproche. La defensa tuvo la oportunidad de infirmar el dicho de estos en la diligencia correspondiente y no lo hizo, en tanto en sus generales de ley se refieron a su actividad o vinculación, y nada se dijo sobre el particular, por lo que no es de recibo este argumento.

Ahora bien, en el fallo para llegar a la conclusión sobre el uso de la aplicación tecnológica y como a través de esta, se ejerció presión sobre los votantes a través de servidores y contratistas de la administración municipal, independientemente de si aquellos votaron o no por el demandado, el Tribunal hizo referencia a la investigación disciplinaria que la Procuraduría General de la Nación inició contra el entonces alcalde JUAN PABLO GALLO MAYA, quien fue suspendido del cargo por presunta intervención en política.

En ese sentido, el Tribunal hace mención de un audio que fue aportado con la demanda, grabación que, en los términos del fallo fue el que tuvo en cuenta el órgano de control para suspender al alcalde del momento por estar intervención en política, específicamente, por estar alentado entre sus funcionarios y contratistas el uso del app Kontacto y decide reconocerle valor probatorio porque fue la base para que el órgano de control tomara una decisión en el marco del proceso disciplinario. En ese orden, adviertío que, si bien esas pruebas no vinculan al demandado elegido por no haber sido parte en ellas, resultan pertinentes y válidas para el análisis del asunto.

Sobre el particular, considera el Ministerio Público que la grabación aportada al proceso si bien podía ser valorada por el Tribunal, en conjunto con los demás medios de prueba, su valor estaría circunscrito a probar la intervención en política del exalcalde de Pereira y su forma de hacerla, pero no de la conducta que dio origen a la declaración de nulidad del acto electoral acusado.

Algunos apartes de la grabación hacen referencia a:

VOZ NUMERO 1: Por qué no salen los referidos aquí guevón (sic.) VOZ NÚMERO 2: Lo que pasa es que, pues a mí me pidieron lo de los referidos, apenas ayer me habilitaron esa aplicación. VOZ NUMERO 1: Usted sabe que entre todos tenemos que, sumar, ayúdame con eso, eso es importante: VOZ NÚMERO 2: No, no, es que hay mucha guerra, es que le voy a contar algo, la sacan y tan tan ( … ) es muy buena, yo le tomé unas fotos a la cabina para (…) y yo a veces he necesitado fótos, incluso una vez le pedí a su esposa pero nunca me volvió a contestar el whatsapp. VOZ NUMERO 1: Hombre Luis, para el concejo a quién estás ayudando. VOZ NUMERO 2: Pues ql9alde, la verdad ahorita yo no estoy comprometido con nadie al concejo. VOZ NUMERO 1: Pues entonces mire estos’ que están metidos en el grupo de nosotros o no quiere meterse con ninguno. VOZ NUMERO 2.;No, no es eso, usted sabe que yo (…). VOZ NUMERO 1: Cómo ves a Johan, como ves a Johan (inaudible) Camilo es un muchacho bueno (inaudible), ayúdele a Camiló y asamblea con Jaime Duque (…).”

De esa se deduce i) la existencia de la app Kontacto, la que no se discute en este proceso ii) que una persona que, según se sabe, no es el demandado -exalcalde de Pereira-, está solicitando que la empleen, iii) pero de ella no se puede inferir que el candidato estuviera afectado la libertad de los sufragantes, en tanto solo se hace referencia al uso de ella para conseguir referidos, entiéndase personas que pueden descargar la aplicación y recibir la información de campaña.

Cuestión diversa es la intervención en política de quien aparece en la grabación, asunto que se repite, no corresponde evaluar en este caso al juez de la nulidad electoral.

En ese orden, esta prueba, por si sola, no permite tener la certeza de que las actuaciones del demandado fueron contrarias al derecho a ejercer el voto de manera libre y espontánea, hecho que sería suficiente para declarar la nuliad del acto de elección.

Sobre el particular, es necesario precisar que de acuerdo con el artículo 243 del Código General del Proceso, los videos, las grabaciones y fotografías son documentos, por lo que su valoración se sujeta a las reglas establecidas para este medio de prueba. Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha indicado que los videos, al igual que las fotografías, son documentos meramente representativos que pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho.

Por consiguiente, no solo deben valorarse en conjunto con los demás medios de prueba a partir de las reglas de la sana crítica, sino que, además, debe verificarse su autenticidad, en los términos del artículo 244 del Código General del Proceso, lo que supone que se tenga certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

Este artículo también indica que “Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso”. (negrilla fuera de texto).

En ese sentido, la Sección Quinta ha afirmado que los videos y las fotografías son pruebas que están sometidas a las reglas establecidas en el Código General del Proceso.

Ha destacado también que, el inciso segundo del artículo 244 del Código General del Proceso “dota de herramientas al operador jurídico a efectos de conferirle carácter de auténtico al documento que es arrimado a un proceso judicial, cuando a pesar de desconocerse su autoría, esto es, quien lo realizó o suscribió, respecto de aquel en contra de quien se aduce no lo tache o no lo desconozca, según el caso. Bajo esta presunción normativa se tiene que la develación de tal grabación, que en sí misma constituye un documento privado emanado de un tercero (desconocido) contiene la reproducción de imágenes que se invocaron en contra de una situación en la que se relaciona … pero que en la medida en que no fue tachado de falso por la parte demandada al contestar la demanda, surge el atributo de autenticidad por ausencia de controversia frente a su contenido”. (negrilla fuera de texto).

En conclusión, los videos, fotografías y grabaciones no son plena prueba y, en consecuencia, requieren ser valoradas conjunto con los otros medios de prueba que existan en el proceso.

En ese orden, es neceario determinar el valor de las otra pruebas en que se basó el Tribunal para decretar la nulidad del acto de elección acusado. Veamos. El fallo de instancia se basa en el testimonio de RÚA SÁNCHEZ quien además de ser quien grabó el audio, base de la decisión disciplinaria y aportado al presente proceso, señaló que es contratista del municipo y manifestó que fue citado al despacho del alcalde GALLO MAYA, en donde este lo requerió para colaborar en la campaña de MAYA LÓPEZ para lo cual le reclamó la inscripción de referidos en la aplicación Kontacto, en donde este señaló sentirse constreñido a participar con los llamados referidos.

Adicionalmente, de la referencia a una reunión política en un sitio denominado La Ruana del Camino, en donde el demandado CARLOS MAYA LÓPEZ hizo expresa referencia a la aplicación y a la necesidad de incluir referidos. Veamos:

El testimonio Fredy Eduardo Ruano, quien era el Secretario Privado de la alcaldía de Pereira, manifestó que recibió la solicitud del candidato MAYA LÓPEZ para que revisara la aplicación Kontacto, lo que hizo y le dio su apreciación sobre el funcionamiento de la misma.

Este funcionario, es el mismo que, según la declaración de Rúa Sánchez, le reclamó en las instalaciones de la alcaldía de Pereira que «por qué no ha pasado los referidos”; y Diego Fernando Bonilla Ríos, Director de Servicios Digitales y de Gobierno en Línea de la alcaldía de Pereira, que estaba presente en el sitio denominado La Ruana del Camino, quien señaló que allá estaba el candidato MAYA LÓPEZ, y “le preguntó «Que cuántos referidos hay en el aplicativo? Yo le contesté un dato como de 45.000, creo, no estoy muy seguro de cuál fue la cifra que le contesté en ese momento», lo cual es concordante con el cuestionado testimonio de Luis Carlos Rúa Sánchez quien asistió a la reunión en La Ruana del Camino y dijo que MAYA LÓPEZ llamó a Diego Bonilla a la tarima y le agradeció por la aplicación.

En ese sentido, para el juez de instancia la actividad partidista del alcalde Gallo Maya, la de dos de sus funcionarios, el Secretario Privado Fredy Eduardo Ruano López y Diego Fernando Bonilla Ríos, Director de Servicios Digitales y de Gobierno en Línea, de quienes tenían una participación activa en la campaña de MAYA LÓPEZ; aunada a la actuación del mismo candidato, de quien estaba acreditado su conocimiento y participación proactiva en el funcionamiento y finalidad de la aplicación tecnológica Kontacto, especialmente en cuanto al reporte que a esa aplicación debían hacer los servidores y contratistas de la administración municipal, como sucedió en la reunión política celebrada en La Ruana del Camino, eran plena prueba de que MAYA LÓPEZ sabía de la incidencia relevante de la aplicación Kontacto en los resultados electorales.

En consecuencia encontró probada la violación del derecho a la libertad del voto, en tanto para su desconocimiento se debe admitir cualquier tipo de coacción, en los términos del artículo 268 superior. En este caso, en la voluntad del contratista Luis Carlos Rúa Sánchez a quien se le coaccionó a escoger al candidato MAYA LÓPEZ y a conseguir votantes en favor de su elección.

Señaló el Tribunal en su fallo para concretar la conducta del demandado MAYA LÓPEZ.

“en modo alguno era ajeno al esquema diseñado en favor de su campaña desde el interior de la administración municipal a cargo y con la participación directa del entonces alcalde, en cuanto el funcionamiento de la aplicación en la cual el contratista era requerido a reportar los referidos o personas potencialmente votantes en favor del candidato Maya López, era de pleno conocimiento de éste, precisamente porque era el directo beneficiario quien, más allá́ de conocer sobre, la existencia y funcionamiento de la aplicación tecnológica Kontacto, indagó a los servidores de la administración municipal de Pereira, en reunión política pública, realizada en tiempo próximo a las elecciones del 27 de octubre de 2019, sobre el reporte de potenciales votantes que arrojaba esta aplicación, conforme lo señalan en su declaración, no solo el testigo Luis Carlos Rúa Sánchez quien era contratista, sino los demás testigos servidores del municipio que hicieron presencia concretamente en la reunión política llevada a cabo en el sitio denominado La Ruana del Camino…”.

Para esta agencia del Ministerio Público, no hay duda que el demandado MAYA LÓPEZ conocía el aplicativo, la forma en que este funcionaba, que recibía reportes sobre su consolidación. Sin embargo, considera que de las pruebas recaudadas no se puede deducir que hubiese i) una practica corrupta demostrada y ii) su incidencia en la libertad del elector.

En efecto, este no es el espacio para discutir lo que sucedió con el alcalde anterior y los servidores públicos referenciados en las declaraciones, asunto que está siendo objeto de investigación disciplinaria y, en otros, deberá iniciarse, si aún no existe frente a las actuaciones narradas que pueden dar lugar a la descripción de indebida participación en política.

Pero de esa conducta, no se puede entender, como lo hace el juez de instancia, la existencia de un entramado de corrupción para limitar la libertad de los electores del municipio de Pereira que lleven a declarar la nulidad de la elección del demandado.

Salvo el testimonio de LUIS CARLOS RÚA SÁNCHEZ, no se encuentra ninguna otra prueba que permita inferir con claridad y certeza que, con la app que diseñó la campaña para tener un posible listado de simpatizantes, amén de los problemas de habeas data, se limitó la libertad de los votantes que en ella se inscribieron y que permita señalar, como lo hace el Tribunal que esta era una ”operación enderezada a capturar la voluntad de los electores y lograr el propósito que finalmente se cristalizó en los comicios de 27 de octubre de 2019”.

En efecto, de las declaraciones recibidas se da a entender que el aplicativo no permitía determinar ni la intención del voto ni que el voto se pudiera constreñir por el uso de este.

En otros términos, las personas accedían a bajar la aplicación, recibir mensajes y publicidad de la campaña, entre otros, pero no hay prueba que permite inferir con certeza que hubo una coacción a los votantes o el ofrecimiento y/o entrega de dádivas para que acudieran a las urnas si ejercían su derecho al voto a favor de la campaña del demandado.

Se insiste, la única declaración en la que se alude al constreñimiento a hacer uso de la aplicación y tener referidos es la LUIS CARLOS RÚA SÁNCHEZ, quien señaló que su contratación con la entidad municipal podía verse afectada, según lo entendió de lo que le expresó el exalcalde y una de sus funcionarias.

El que ello se hubiese podido presentar, no es prueba suficiente para declarar la nulidad de la elección, en tanto, ese constreñimiento no vino directamente del electo MAYA LÓPEZ como tampoco hay prueba que permita inferir que este conocía que, desde la administración se estaba obligando a los funcionarios y contratistas a llenar la aplicación so pena de ver terminados sus contratos.

Lo anterior permite afirmar al Ministerio Público que, revisados los elementos de juicio allegados al proceso, no se puede llegar al convecimiento que el acto de elección tuvo como fundamento el desconocimiento de las características esenciales de voto: el ser libre y voluntario, pilares fundamentales del sistema democrático y participativo que nos rige.

En otros términos, de forma objetiva no se demostró que el candidato o su organización desconocieron el carácter secreto, libre y voluntario del sufragio, por medio de dádivas o coacciones que permitan afirmar el quebrantamiento del principio demócratico.

En el presente caso, se insite, no hay prueba suficiente para afirmar que mediante el aplicativo Kontacto que se empleó en la campaña política del demandado, se buscó permear al elector y su libertad de escogencia, en detrimento de los artículos 40, numeral 2 y 258 constitucional.

III. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta delegada del Ministerio Público solicita:

Primero: Se REVOQUE la sentencia proferida el 1º de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se DECLARÓ LA NULIDAD de la elección de CARLOS ALBERTO MAYA LÓPEZ como alcalde del municipio de Pereira 2020-2023.

Segundo: EXHORTAR al Tribunal Administrativo de Nariño para que, en los sucesivo, acate las reglas de la acumulación de pretensiones en el medio de control de nulidad electoral.

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