Álvaro Uribe sigue libre

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• noviembre 6, 2020
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El Juez Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, confirmó la decisión de la Juez 30 Penal Municipal de Bogotá, de otorgarle la libertad al ex Presidente Álvaro Uribe Vélez.

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JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO

C.U.I. 110016000102202000276

N.I. 381770

PROCESADO: ÁLVARO URIBE VÉLEZ

DELITOS: FRAUDE PROCESAL (ART. 453 C.P.)

SOBORNO EN ACTUACIÓN PENAL (ART. 444A C.P.)

ASUNTO: SEGUNDA INSTANCIA

NOVIEMBRE SEIS (06) DE DOS MIL VEINTE (2020)

Procede este estrado judicial a desatar los recursos de apelación impetrados contra la decisión emitida por el JUZGADO 30 PENAL MUNICIPAL DE BOGOTÁ D.C. CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS en fecha octubre diez (10) de este año por medio de la cual se restableció el derecho de libertad del ciudadano ÁLVARO URIBE VÉLEZ, procesado dentro de esta actuación.

DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

La decisión de restablecimiento del derecho de libertad mencionada se soportó sobre los siguientes argumentos.

En primer lugar, se expuso por el estrado A-Quo que la diligencia de indagatoria propia de la Ley 600 de 2000 no puede ser equiparada con la formulación de imputación propia de la Ley 906 de 2004, principalmente, porque esta última depende de la evaluación que de su procedencia haga la Fiscalía como titular de la acción penal y, además, por la necesidad de ser efectuada en acto jurisdiccional por ante Juez de Control de Garantías.

Expone la primera instancia que la petición de la defensa es la que delimita el objeto de la audiencia, angular para determinar la competencia del Juez de Control de Garantías, y, en punto de que nunca fue solicitada nulidad alguna, no se pronuncia respecto de la declaratoria de la misma por lo cual, además, expone que no le es dable entrar a revisar la actuación surtida por ante la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia razón por la cual califica de desatinada la intervención de la Fiscalía en su momento con ocasión de la crítica de esta a la actuación que en sede de indagatoria efectuó la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia al procesado URIBE VÉLEZ.

Establece el problema jurídico en los siguientes términos ¿Es dable mantener la medida de aseguramiento impuesta bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 cuando se ha decidido el cambio de ley adjetiva?

Para resolver el mismo inicia su exposición argumentativa analizando la postura de la representación de una de las víctimas, en cabeza del Dr. VILLALBA, refiriendo la inaplicación del artículo 138 del Código General del Proceso por vía de integración en los términos del artículo 25 de la Ley 906 de 2004 teniendo en cuenta que dicha norma en su nomenclatura hace parte del régimen de las nulidades procesales y, reitera, no fue nulidad lo solicitado por la defensa que es lo que delimita el marco competencial del Juez de Control de Garantías. Aunado a lo anterior, expone que dicha norma se hace aplicable cuando el cambio procesal permite que la actuaciónse desarrolle bajo el mismo trámite o el mismo sea equiparable pese al cambio de funcionario competente.

Teniendo en cuenta el debate sobre actuaciones similares de variación de procedimiento en el juzgamiento de aforados constitucionales refirió como la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia ha emitido jurisprudencia en la cual cuando se pasa del régimen de la Ley 906 al régimen de la Ley 600 el proceso debe continuar en el momento procesal equivalente. En respaldo de esta postura cita las
providencias con radicados 44732, 44845, 35059, 29851, 44853 y 48965 para manifestar que los sistemas son sustancialmente diferentes entre un inquisitivo mixto, propio de la Ley 600, con uno de tendencia acusatoria como lo es la Ley 906 así como los principios que los rigen por lo cual, en el marco del primero citado, unas son las reglas y principios que gobiernan la diligencia de indagatoria y la subsiguiente definición de situación jurídica y otras, distintas por completo, las que gobiernan la formulación de imputación y la posibilidad de imponer medida de aseguramiento con lo cual, concluye, no pueden ser equiparadas la indagatoria con la formulación de imputación.

Expone que no puede haber medida de aseguramiento sin imputación en el marco de un proceso bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, máxime, se si tienen en cuenta dos aspectos procesales que evalúa el Juez de Control de Garantías: i). La legitimidad de la postulación y ii). Oportunidad de la misma.

En punto de la legitimidad de la postulación expone que la Fiscalía realiza una previa evaluación de E.M.P. para decidir si es dable formular imputación o no. En punto de la oportunidad reseña como el tenor textual del artículo 308 de la Ley 906 de 2004 hace referencia a los requisitos de la medida de aseguramiento en donde se demanda que de los E.M.P., E.F. e I.L.O. se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe de la conducta que se investiga para concluir que el vocablo “imputado” usado en la norma en cita permite entender que la imputación es presupuesto para el análisis de procedencia de la medida de aseguramiento.

Expone la primera instancia que el problema jurídico planteado no puede solucionarse sólo sobre un análisis comparativo de diferencias y similitudes, sino que debe apelarse a criterios adicionales. Manifiesta, así mismo, que esas diferencias impactan y tienen implicaciones en garantías de orden legal y constitucional que se erigen como razón de la imposibilidad de equiparar la diligencia de indagatoria con la formulación de imputación. Así, refiere el estrado A-Quo que la formulación de imputación es un acto de comunicación de cargos que entraña el ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía ante Juez de Control de Garantías en donde este es un tercero neutral con funciones constitucionales encargado de realizar el control de legalidad de dicho acto de comunicación; control de legalidad que se enmarca en el contexto de los derechos del procesado como se encuentran regulados en el artículo 8º de la ley 906 de 2004.

Refiere en soporte de lo anterior que de conformidad con el criterio trazado constitucionalmente en la sentencia C-303 de 2013 la formulación de imputación emerge como escenario válido para optimizar el ejercicio de la defensa y de la contradicción y ello es así en la medida en que en dicha diligencia i). Se tiene acceso a los hechos jurídicamente relevantes y ii). A partir del conocimiento de dichos hechos jurídicamente relevantes es que se genera el marco de la contradicción. Lo anterior es de especial relevancia en la decisión de primera instancia en la medida en que se cita que al seno de la jurisprudencia constitucional no es posible defenderse de hechos indeterminados y abstractos lo cual se da en consonancia con lo regulado en el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

A renglón seguido, cita la providencia SP14448 radicado 42339 de fecha 21 de octubre de 2015 M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero en donde cita expresamenteque “el ordenamiento jurídico procesal penal en ninguno de sus preceptos equipara a la indagatoria a una diligencia de formulación de cargos, sino que simplemente exige que al indagado “…se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional…”.

Manifiesta así mismo que al interior de la providencia en cita se refiere a que no era requerida una imputación fáctica sino tan solo interrogar por los hechos materia de investigación.

Refiere que no se está desconociendo el precedente jurisprudencial como lo manifiesta el Dr. MONTEALEGRE pues esas líneas jurisprudenciales en donde se habla de armonización frente al cambio de sistema al estanco procesal correspondiente de la actuación no es posible ser aplicadas a rajatabla si no hay adecuación al caso concreto.

Partiendo de lo anterior, considera que el principio acusatorio de separación de funciones comporta el ejercicio libre de roles de cada parte lo que se traduce en el caso concreto en que la Fiscalía debe tener la posibilidad de realizar su juicio de imputación para que un Juez decida si procede o no la imposición de medida de aseguramiento.

Refiere que no es posible obligar a la Fiscalía a presentar escrito de acusación si no hay previa imputación más aún cuando desde la imputación se exige una congruencia fáctica.

En punto de la postura de quienes actuaron en calidad de víctima y posibles víctimas quienes refieren la necesidad de aplicar el principio de instrumentalidad, en el entendido que debe darse validez a lo actuado pese a la irregularidad del acto siempre que cumpla la finalidad para lo cual fue dispuesto, y el principio de protección, en el entendido que nadie puede beneficiarse de escenarios a los cuales haya dado lugar por voluntad propia, considera que no es dable abordar su estudio porque el objeto de la audiencia no es el análisis de nulidad alguna.

Concluye este punto refiriendo que en consecuencia de lo expuesto no es dable equiparar indagatoria a imputación más aún cuando la imputación tiene impacto en escenarios procesales de orden temporal como la contabilización de términos en punto de la interrupción de la prescripción de la acción penal o la contabilización de términos para la presentación del escrito de acusación.

Adicionalmente, y como segundo gran bloque argumentativo, considera que desde la arista constitucional, aun si en gracia de discusión se hablase de la posibilidad de equiparar la indagatoria con la imputación, las diferencias sustanciales existentes entre la figura de la definición de la situación jurídica y la medida de aseguramiento impiden la adecuación procesal solicitada; para esto, refiere que en el marco de la Ley 600 de 2000 solo existe como única modalidad de medida cautelar la detención preventiva y excepcionalmente su sustitución por detención domiciliaria así como en punto del estándar de convicción se limita a indicios graves de responsabilidad. Por contrario, en el marco procesal de la Ley 906 de 2004 la medida de aseguramiento surge por iniciativa de la Fiscalía ante Juez de Control de Garantías en donde se evalúan argumentos y E.M.P. contrastados de cara a determinadas finalidades constitucionales y en donde no hay limitación normativa de orden legal sólo a una modalidad de medida como la detención preventiva sino, por contrario, se cuenta con un catálogo de medidas, entre ellas no privativas de la libertad, que se imponen bajo criterios de proporcionalidad, gradualidad y razonabilidad. Así, con base en lo antes anotado, considera que en el marco de la Ley 906 de 2004 la Defensa igualmente cuenta con E.M.P. para rebatir el soporte de la Fiscalía al solicitar la imposición de la medida de aseguramiento.

Considera, en consecuencia, que equiparar la definición de situación jurídica a la medida de aseguramiento desnaturaliza la estructura del proceso, afecta el principio de separación de las funciones de investigación y juzgamiento rectores en el marco principialista del sistema de corte acusatorio aunado al hecho que la imposición de la medida de aseguramiento por parte de un Juez de Control de Garantías comporta la aplicación directa de la Constitución Política por así disponerlo el artículo 250 superior.

Finalmente, expone que dentro del marco de actuación de la función de control de garantías el juez que encabece dicha potestad también vela por la protección de las víctimas por así disponerse legal y constitucionalmente por lo cual no debe desbordarse el objeto de discusión, cual es la definición del restablecimiento del derecho de libertad del ex – senador ÁLVARO URIBE VÉLEZ, lo cual para nada  comporta afectación alguna de los derechos a verdad, justicia y reparación de las víctimas pues el debate sobre libertad no comporta pronunciamiento de fondo sobre responsabilidad penal del mismo.

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Contra la decisión anterior fueron impetrados tres (03) recursos de apelación a saber por:

1. Dr. REINALDO VILLALBA apoderado del Senador IVÁN CEPEDA CASTRO.

2. Dr. JORGE FERNANDO PERDOMO TORRES

3. Dr. LUIS EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

1. DR. REINALDO VILLALBA:

El recurso de apelación impetrado por la representación judicial del Senador IVÁN CEPEDA CASTRO argumentó su disenso con la decisión de instancia de la siguiente manera:

En primer lugar, consideró que de forma efectiva se desconoció el precedente y que el mismo debe mantenerse por razones de seguridad jurídica y, a partir de allí, solicita de entrada se revoque la decisión de instancia y se mantengan plenamente los efectos jurídicos de la indagatoria y de la definición de situación jurídica manteniendo en detención preventiva de carácter domiciliario al procesado.

Hace un recuento sobre los términos de postulación de la pretensión de la defensa bajo el interrogante: ¿La medida de aseguramiento impuesta por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia pierde eficacia al pasar la actuación a llevarse bajo la cuerda procesal de la Ley 906 de 2004? Haciendo énfasis en que, como lo señaló el estrado A-Quo, la Defensa fue clara en referir que no estaba  solicitando declaratoria de nulidad alguna pero reseñando dos escenarios derivados de su petición: la primera referente a que no puede haber medida de aseguramiento sin imputación y, la segunda, referente a si bien no se pedía formalmente nulidad el efecto jurídico de la petición de la defensa comportaba reconocer la invalidez de lo actuado ante la Corte Suprema de Justicia.

Señaló cómo se echó mano del denominado “Caso Santrich” así como del caso de León Freddy Muñoz Lopera en donde se exponía no hay lugar a la adecuación del caso de Ley 906 a Ley 600 bajo el entendido de que en ambos casos los dos procesados ya eran aforados cuando fueron imputados por la Fiscalía lo cual hacía inaplicables dichos antecedentes jurisprudenciales.

Refiere que tanto la Defensa como la A-Quo concluyen dos cosas: i). No es posible la equivalencia indagatoria – imputación y ii). Estando en Ley 906 de 2004 no es posible imponer medida de aseguramiento sin previa imputación.

Considera que hay un yerro en la decisión impugnada bajo el entendido de que puede haber adecuación o no partiendo del reconocimiento de que hay validez en lo actuado en la Corte Suprema de Justicia así como cuando es en sentido contrario tiene validez lo actuado por la Fiscalía ante Juez de Control de Garantías; así, considera es totalmente válido lo actuado por ante la Corte Suprema de Justicia en la medida en que en su momento era el juez natural del procesado en virtud de su fuero constitucional y la actuación procesal se rigió en apego a la ley y a la Constitución.

Acto seguido cita las siguientes providencias en respaldo de su tesis:

AP136 de noviembre 24 de 2014 Rad. 44732, AP7370 de diciembre 2 de 2014 Rad. 44845, Auto de fecha enero 26 de 2011 Rad. 35059, Providencia de fecha 08 de octubre de 2008 Rad. 29851, Auto Rad. 44853 de 2015 y Auto 56769 de fecha 29 de enero de 2020 Rad. 56769, 51983 de 2019 y providencia de fecha 27 de febrero de 2019 en donde se propende por el mantenimiento con plenos efectos jurídicos de las actuaciones adelantadas y, de allí, el deber de adecuación al estadio procesal que corresponda. Manifiesta el recurrente que desconocer la línea jurisprudencial citada comporta una violación del principio de preclusividad lo cual acarrea consecuencias nocivas que no fueron tenidas en cuenta por la A-Quo en su decisión de instancia.

Señala que la providencia impugnada comporta una violación del derecho de igualdad en atención a que, como la jurisprudencia en cita lo indica, es factible hacer transición en sede de adecuación procesal de Ley 906 a Ley 600 pero, al no permitirse en sentido contrario por la A-Quo, se cristaliza la afectación del derecho superior referido. Expone a renglón seguido como sí es posible armonizar contenidos procesales de Ley 600 a Ley 906 haciendo cita de la orden de captura contra alias “Jesús Santrich” cuando el caso volvió a la Fiscalía.

Solicita se aplique el principio de conformidad que fue alegado pero omitido por la primera instancia ya que no se puede echar por la borda la actuación precedente en tanto que hacerlo afectaría la estabilidad del sistema penal para lo cual demanda se haga uso de criterios de razonabilidad, proporcionalidad y ponderación.

Considera que la discusión debe ir más allá de la indagatoria y su eventual equivalencia con la formulación de imputación porque lo cierto es que el proceso llega de Ley 600 con detención preventiva y es justo ahí el escenario procesal en el que debe darse la discusión porque es la última actuación y la última decisión que fue adoptada por la Corte Suprema de Justicia.

Teniendo en cuenta que, considera, coincide tanto en el nombre como en lo sustancial solicita a esta instancia se parta del reconocimiento de la vigencia plena de la medida de aseguramiento impuesta al procesado para, de ahí en adelante, dar paso a la actuación subsiguiente en los términos que al efecto apliquen en la Ley 906 de 2004.

Considera la parte recurrente que en virtud de la necesidad de reconocer incluso por la parte peticionaria la vigencia plena de efectos jurídicos de las actuaciones surtidas en este caso por ante la Corte Suprema de Justicia lo lógico es que la Defensa hubiese solicitado la libertad de su prohijado bajo la figura del vencimiento de términos o de la revocatoria; en cambio, la solicitud elevada se efectuó sobre la imposibilidad de realizar adecuación procesal.

Solicitó el recurrente, así mismo, se tuviera en cuenta por esta instancia el principio de instrumentalidad de las formas ya que la primera instancia en su sentir refirió no poder aplicarlo y, de acuerdo a lo reglado en el artículo 228 superior que da prelación a lo sustantivo sobre lo formal, debe ser aplicado atendiendo las finalidades de la indagatoria y de la imputación; para estos efectos hace cita del Auto 029A de 2002 de la Corte Constitucional que refiere a dicho tema.

Expone que la finalidad de la indagatoria y la imputación es la comunicación de unos hechos y ello puede verse con claridad en la diligencia de indagatoria del procesado contrario al dicho de la defensa; además, allí también se expone una calificación jurídica provisional.

Expone que, en consecuencia, al ser puestos de presente los hechos y los cargos en los términos de los artículos 332 y 126 de la Ley 600 de 2000 se tiene que con la diligencia de indagatoria el procesado quedó vinculado al proceso.

Solicita a esta instancia que reconozca la validez y vigencia de la medida de aseguramiento y a partir de allí que se haga procedente la adecuación procesal que corresponda.

En respaldo de su postura expone, igualmente, que la escogencia de la ley aplicable no obedece a criterios de favorabilidad como se expuso en la providencia 29586 de 2008.

Señala así mismo, que la primera instancia habla de la ausencia de ley aplicable y el recurrente considera que sí la hay y ello se define a través de la aplicación de lo reglado en el artículo 138 del Código General del Proceso, pues, pese a que la primera instancia menciona que dicha norma pertenece al régimen de las nulidades,y como no se define la declaratoria de nulidad en la actuación no hay lugar a la aplicación de la misma, se considera que el hecho que no haya declaración expresa de nulidad, no significa que los efectos prácticos de la decisión judicial sí lo sean. Solicita, así mismo, se tenga en cuenta lo regulado en los artículos 40, 43 y 8 del Código General del Proceso.

Así, considera el recurrente que en atención a que el procesado conoce los hechos y la calificación jurídica, en consecuencia, no hay afectación alguna de derechos fundamentales del procesado como es alegado por la defensa con lo cual la actuación subsiguiente debe ser la presentación por parte de la Fiscalía del correspondiente escrito de acusación.

Considera que de confirmarse la tesis referente a la imposibilidad de adecuación de los procedimientos se estaría generando un antecedente nefasto para este y los demás procesos que a la fecha cursan en la Corte Suprema de Justicia ya que ratificar la tesis de la primera instancia comportaría habilitar al procesado para que escoja juez, procedimiento y así eliminar todo lo actuado en la Corte Suprema de Justicia.

Finaliza haciendo alusión a que respecto de la crítica elevada por el representante de la Fiscalía a la diligencia de indagatoria efectuada por ante la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que la misma fue ilegal no admite tan solo una reconvención como fue hecho por la Señora Jueza de primera instancia, por lo cual, solicita compulsar copias a dicho funcionario a efectos de que se investigue su proceder. Reitera así mismo su petición referente a que se declare la validez total de lo actuado en la Corte Suprema de Justicia.

2. DR. JORGE FERNANDO PERDOMO:

Considera que el interrogante que gobierna la resolución del recurso de apelación debe ser ¿La adecuación de un sistema procesal a otro por decaimiento del fuero puede invalidar orden de autoridad competente debidamente ejecutoriada? Considera que la respuesta es negativa más aún en el contexto de la decisión de imposición de detención preventiva al procesado dada por la Corte Suprema de Justicia.

Manifiesta como primer argumento en respaldo de su postura que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado un precedente jurisprudencial que contiene reglas jurídicas decantadas y que refieren a que todo lo actuado en Ley 906 de 2004 tiene plena validez en Ley 600 de 2000 por lo cual, en este caso, debe darse paso a la etapa procesal que corresponda razonablemente.

Cita que la Corte Constitucional en sentencia T-029 de 2006 expone la fuerza vinculante del precedente y que el mismo, ya suficientemente citado por el primer recurrente, sumado a lo regulado en providencias como la de fecha 27 de febrero de
2019 AEP00028-2019 Rad. 00002 con ponencia del Magistrado Jorge Emilio Caldas Vera de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia y las providencias con Rad. 44732 de 24 de noviembre de 2014, Rad. 44845 de 2 de diciembre de 2014, 35059 de 26 de enero de 2011 y 29851 de octubre de 2008 fue desconocido por la falladora de primera instancia; máxime, cuando el precedente  más que buscar ser aplicado en casos idénticos busca resolver problemas en casos similares.

A renglón seguido expone que lo antes enunciado comporta vulneración del principio de igualdad, debido proceso y buena fe y, de paso, afecta los intereses de la administración de justicia generando una “hecatombe procesal.”

Considera el recurrente, así mismo, que la decisión de primera instancia privilegia la forma sobre el fondo al limitarse a realizar la providencia impugnada una comparación de forma entre las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 lo cual implica desatender de manera directa el contenido sustantivo del artículo 10º de la Ley 906 de 2004 que demanda en la actuación procesal la prelación de lo sustantivo sobre lo formal.

Considera que sí son equivalentes las etapas procesales referentes a indagatoria e imputación toda vez que en las dos se alcanzan dos fines específicos: i). Vincular al procesado a la actuación y ii). Activar el derecho de defensa. Bajo esta línea, considera que es un yerro de la primera instancia que se mencione que sólo existe detención preventiva en el esquema procesal de la Ley 600 de 2000 en tanto hay un catálogo de opciones de medidas de aseguramiento, incluso, no privativas de la libertad en el contexto de la Ley 906 de 2004 ya que es conocedor de múltiples providencias en las cuales en procesos cursados bajo la égida de la Ley 600 se imponen medidas de aquellas reguladas en la Ley 906 de 2004.

Finalmente, acusa que nunca se desvirtuaron los motivos de la Corte Suprema de Justicia, sino que, tácitamente, se pidió la invalidación de la decisión de la misma a lo que accedió la juzgadora de primera instancia con lo cual, al dejar sin efectos las actuaciones en esa corporación surtidas, generó un efecto propio de una declaratoria de nulidad.

Finalmente refiere que es censurable que se restablezca la libertad del procesado so pretexto de la necesidad de proteger sus derechos y garantías superiores en la medida que dicha protección es abstracta pues nunca se enunciaron cuáles fueron sus garantías presuntamente afectadas.

3. DR. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT:

Acusa en un primer momento a la providencia impugnada de ser directamente violatoria de la Constitución Política por violación de los derechos superiores de debido proceso, igualdad, acceso a la justicia y a las víctimas de tener acceso a verdad, justicia y reparación.

Desde el inicio de su exposición elevó seis solicitudes a esta instancia procesal a saber:

1. Que se decrete nuevamente la privación de la libertad del procesado ÁLVARO URIBE VÉLEZ.

2. Que se mantenga la intangibilidad de lo actuado.

3. Que se ordene a la Fiscalía continuar con la actuación subsiguiente (Acusación o preclusión).

4. Que se compulsen copias al representante de la Fiscalía por prevaricato y a la Comisión de Acusaciones contra el Señor Presidente de la República Iván Duque por indignidad.

5. Ordenar a la Fiscalía ejecute el deber de protección a las víctimas.

6. Ordenar a la Señora Jueza A-Quo no limite el derecho de contradicción y que se abstenga a realizar menciones contrarias a la verdad.

En primer término, considera que la decisión es inconstitucional por apartarse del precedente jurisprudencial toda vez que la decisión impugnada materialmente derivó en declaratoria de nulidad de lo actuado en la Corte Suprema de Justicia. Además, señala, se desconoció por completo el precedente jurisprudencial en materia de indagatoria.

Expone, seguidamente, que la A-Quo resolvió con base en criterios de favorabilidad que son inadmisibles y, de igual manera, se vulneró el principio de proporcionalidad porque efectuó de forma indebida el restablecimiento del derecho de las víctimas a verdad, justicia y reparación.

Refirió que los actos son conexos con delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra ya que los delitos de soborno en actuación penal y fraude procesal no pueden ser evaluados de forma aislada sino como integrados a los delitos de naturaleza de ataque a la población civil por lo cual deben ser entendidos como un hecho total y no solo como delitos contra la administración pública.

Refiere que la decisión impugnada desconoció los sub-principios de necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, más aún, cuando ello se manifestó en el desconocimiento del principio de instrumentalidad de las formas pues la A-Quo, denuncia el recurrente, adoptó una decisión formal mas no material y no realizó equivalencias sustantivas entre indagatoria e imputación.

De igual manera, refiere que se desconoce la función del Juez de Control de Garantías al mencionar que es la Fiscalía la que decide si inicia o no la acción penal en tanto, dice, ello no es cierto ya que el ejercicio de la acción penal no se rige por los principios de oportunidad y discrecionalidad sino de legalidad; por ello, manifiesta, el Juez de Control de Garantías sí puede ordenar a la Fiscalía que actúe o no en virtud de la protección deficiente o por exceso; por ello, cuando la Fiscalía no quiere imputar debiendo hacerlo se puede acudir ante el Juez de Control de Garantías.

Acusa a la providencia atacada de desconocer el principio de cosa juzgada constitucional y, así mismo, al considerar la primera instancia que el procedimiento de la Ley 906 es más garantista que el de la Ley 600 está efectuando una interpretación contraria a la Constitución.

Refiere que la A-Quo no le permitió el derecho de contradicción porque no le permitió contar con un término razonable para estudiar la diligencia de indagatoria del ciudadano procesado sumado al hecho de impedirle reproducir unos videos al inicio de su intervención y, además, que la providencia es vulneratoria del principio de protección pues se está materialmente decretando una nulidad con base en  situaciones a las que se dio lugar por conducta del procesado mismo (escoge juez, escoge ley aplicable, etc) lo cual es desconocedor del principio del juez natural.

Finaliza reiterando su petición de que sean compulsadas copias en contra del representante de la Fiscalía por la comisión del delito de prevaricato y contra el presidente de la República por indignidad por ante la Comisión de Acusaciones dado que en medios de comunicación quedó probado cómo el presidente abogó por la libertad del procesado desconociendo la separación de los poderes públicos. Indica que solicita de esta instancia se ordene a la Fiscalía la aplicación de medidas de protección en favor de las víctimas no solo en sede de protección física sino ordenando al ente acusador, igualmente, que no vaya a incurrir en omisiones.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

1. DR. GABRIEL RAMÓN JAIMES DURÁN. FISCAL SEXTO DELEGADO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:

De manera breve el señor representante del ente acusador refirió que el tránsito procesal no puede dar cabida a la afectación de derechos fundamentales y es justo sobre ese punto que se da la decisión de la primera instancia.

Manifestó que no hay exposición de hechos jurídicamente relevantes para determinar, incluso, el camino a seguir por parte de la misma Fiscalía.

2. DRA. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA. PROCURADORA CUARTA DELEGADA PARA LA INVESTIGACIÓN Y EL JUZGAMIENTO PENAL

Considera que si bien lo actuado por ante la Corte Suprema de Justicia es legal en el marco de lo reglado en la Ley 600 de 2000 ello no comporta que pueda encajar en la Ley 906 de 2004.

Para desarrollo de la postulación antes enunciada refiere como en el marco de la Ley 600 es el mismo funcionario instructor quien toma la indagatoria y quien resuelve la situación jurídica del sindicado como en este caso ocurrió.

Expone una reflexión sobre la relevancia y necesidad de intervención del Juez de Control de Garantías para concluir, de cara a la intervención de dicho funcionario judicial, que los sistemas procesales entre sí son incompatibles y, a su sentir, casi antagónicos.

Cita la Sentencia C-496 de 2015 para explicar la relevancia del derecho fundamental al debido proceso de cara al papel procesal que le asiste a la representación del ministerio público al seno del proceso penal.

De igual manera cita la representación del Ministerio Público la sentencia C-303 de 2013 para referir que si bien la actuación surtida ante la Corte contó con el pleno cumplimiento de los presupuestos de la ley procesal aplicable para el enjuiciamiento de los congresistas como aforados constitucionales lo cierto es que dicha actuación no puede homologarse o equipararse con la formulación de imputación en la medida en que la presentación de los cargos no se hizo ante un Juez de Control de Garantías como lo exige el ordenamiento procesal regido por la Ley 906 de 2004. Así mismo, citó la Señora Procuradora las providencias 24300 y 42905 de la misma Corte Suprema de Justicia en donde refiere que en el contexto de la Ley 600 de 2000 no existe ni hay equivalencia en punto de la formulación de imputación.

Finaliza refiriendo que tal vez si la actuación estuviera ya en fase de juicio sería plausible hacer tal armonización, pero en este estadio de la actuación ello es imposible por lo que solicita la confirmación de la providencia de primera instancia.

3. DR. JAIME GRANADOS PEÑA. DEFENSA DEL EX-SENADOR ÁLVARO URIBE VÉLEZ:

Finalmente, el Señor Defensor del procesado se pronunció como no recurrente en los siguientes términos.

En primer lugar, refiere que el proceso desde sus orígenes cursa por dos delitos a saber: soborno en actuación penal y fraude procesal pero jamás, siquiera de forma sumaria, se ha hecho mención de delitos propios de la categoría de lesa humanidad, crímenes de guerra o que de forma alguna entrañen violación de los derechos humanos. Sindicaciones como las efectuadas por el Dr. MONTEALEGRE LYNETT en el sentido anotado comportan deformar el rol de la víctima en el marco del proceso penal.

Solicita se considere que no ha habido imputación y que, en consecuencia, no puede deprecarse la existencia jurídica de privación alguna de la libertad ya que ello es jurídicamente consecuente; además, contrario al dicho de las víctimas de ninguna forma puede pretenderse que la defensa del principio pro-libertate conspira contra la materialidad de los derechos de las víctimas.

Expone que acierta la A-Quo en punto de delimitar el objeto de la audiencia ya que es claro que de ninguna forma se presentó petición de nulidad alguna.

En punto de los términos de su solicitud expone que la pretensión de la defensa acogida por la primera instancia implica reconocer la plena validez de lo actuado ante la Corte; empero, que producto de la transición de la actuación a los términos de la Ley 906 de 2004 se ha producido un decaimiento de los actos procesales probatorios. Para respaldo de su tesis se pregunta si puede predicarse la existencia de igualdad de armas frente a un magistrado investigador o si es plausible objetar una pregunta al magistrado instructor.

Cita sectores de la doctrina procesal penal para exponer el concepto de fair trailcomo un mandato de optimización y que apunta a respaldar la diferencia sustantiva que se presenta entre uno y otro sistema haciendo especial énfasis en la forma como se exponen los hechos jurídicamente relevantes que no obedece a la regulación jurisprudencial para la audiencia de formulación de imputación.

Reitera que de ninguna forma ha solicitado que la actuación surtida ante la Corte deba desaparecer, ni que se decrete la nulidad de dichas actuaciones, ni de la indagatoria ni de la definición de la situación jurídica, pero que ello no es óbice para reconocer el decaimiento de sus efectos ya que su prohijado i). No ha sido imputado, ii). No se ha elevado solicitud de la Fiscalía al respecto y iii). No se ha cristalizado la cláusula de reserva constitucional en cabeza funcional de un Juez para la restricción de la libertad.

Considera que frente al argumento recurrente en los recursos de apelación impetrados referente a que se ha violentado el precedente jurisprudencial expone que no puede hablarse de precedente vinculante en atención a que se ha hecho cita de providencias emitidas por la Sala Especial de Instrucción y que, por contrario, la jurisprudencia que se erige de obligatoria observancia es la emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ya que es este el órgano de casación.

Reitera la citación jurisprudencial efectuada por la A-Quo referente a la providencia SP14488 Rad. 42339 del 21 de octubre de 2015 referente a que en ningún precepto normativo se equipara la indagatoria a una formulación de cargos. Cita, así mismo, las providencias 46589 del 16 de marzo de 2016 y 51007 de 2019 referente a las reglas de la imputación para finalizar su intervención reconociendo que se trata de un asunto “Sui Generis” que no tiene antecedente de ningún orden en el ordenamiento jurídico colombiano por lo cual recuerda a esta instancia que no actúa en sede de conocimiento sino como juez constitucional de control de garantías.

CONSIDERACIONES DEL ESTRADO

Sea lo primero, de cara a identificar la naturaleza jurídica bajo la cual debe el estrado actuar para dar paso a la resolución de los recursos de alzada impetrados en el presente caso, recordar que la función de control de garantías es de eminente naturaleza constitucional en atención a que esta figura judicial tuvo su génesis en la reforma constitucional efectuada al artículo 250 superior a través del Acto  Legislativo 03 de 2002. Además, en esa misma línea, se tiene que de forma expresa la Sentencia C-591 de 2005 refiere que el Juez de Control de Garantías no depende jerárquicamente de la Corte Suprema de Justicia, mención que no se hace con ánimo de generar desorden al seno de la estructura jerárquica de la jurisdicción ordinaria sino, por contrario, con el único fin de resaltar y dar preponderancia a la naturaleza constitucional de las actuaciones que se surtan en sede de garantías.

Así, establecida la necesidad de desarrollar el contenido de este pronunciamiento de cara a los contenidos constitucionales previamente enunciados y, en respeto tanto del contenido sustantivo del artículo 250 superior como de la cosa juzgada constitucional derivada de la providencia ya citada y por virtud del artículo 243 constitucional, advierte el estrado que la providencia impugnada, cuyo eje central  consistía en definir si debía o no restablecerse el derecho de libertad del ex–senador ÁLVARO URIBE VÉLEZ, se soporta sobre dos grandes bloques argumentativos a saber: En primer lugar, concluir que la indagatoria de la Ley 600 de 2000 no puede adecuarse a la formulación de imputación de la Ley 906 de 2004 y, en consecuencia, al no haber imputación concluir de forma obligada que no puede haber medida de aseguramiento. En segundo término, realiza la primera instancia un análisis desde lo constitucional que estructura sobre las diferencias que considera sustantivas, entre la institución de la detención preventiva en virtud de la definición de situación jurídica en el marco procesal de la Ley 600 de 2000 con la institución procesal de la medida de aseguramiento en el contexto adjetivo de la Ley 906 de 2004, para concluir que dicha equiparación afecta el principio de separación de funciones de investigación y juzgamiento basilares de un sistema procesal de tendencia acusatoria.

Así, de conformidad con lo anterior, se identifican puntos en común en las postulaciones de las apelaciones impetradas que permiten considerar la concurrencia concreta de dos problemas jurídicos específicos a ser resueltos: En primer lugar, ¿Es dable mantener vigente, y reconocer la validez de la actuación surtida, ante la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia en sede de adecuación de la actuación al procedimiento de la Ley 906 de 2004?

En segundo término y por ser el problema jurídico angular de esta actuación: ¿Es  procedente, en consecuencia, el restablecimiento del derecho de libertad del ex – senador ÁLVARO URIBE VÉLEZ?

Se considera que los interrogantes anteriores comportan los dos problemas  jurídicos a ser resueltos en atención a que de forma unánime los recurrentes acusan  a la providencia impugnada de dejar sin efectos las actuaciones surtidas ante la Sala  Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia lo que implica que, así la defensa no haya solicitado nulidad de lo actuado, ni el estrado A-Quo considere que pueda decretar nulidad alguna en la medida que desbordaría el ámbito de su competencia por virtud de los términos de la petición de la audiencia innominada solicitada por la defensa, jurídicamente, el concluir que en este caso no puede entenderse que ha habido imputación y que sin imputación no puede haber medida de aseguramiento, genera efectos propios de la nulidad, máxime, que las anteriores razones son el primer bloque argumentativo de los dos ya enunciados se identifican con claridad en la providencia impugnada.

En punto, entonces, de entrar a resolver el primer problema jurídico sea lo primero dilucidar la acusación contra la providencia apelada de haber desconocido el precedente jurisprudencial. A este respecto se considera de forma tajante que ello no es así por las siguientes razones:

Se tiene que en sus intervenciones los acá recurrentes citan una pluralidad de providencias en las cuales se adelantaban actuaciones procesales bajo la égida de la Ley 906 de 2004 que, al ser la persona procesada adquirente de fuero constitucional como congresista, demandaron adecuación al trámite procesal de la Ley 600 de 2000 en cumplimiento de reglado, respectivamente, en el artículo 235 numeral 4º de la Constitución Política, 533 de la Ley 906 de 2004 y en la sentencia C-545 de 2008. Así, consideraron que de la misma forma como la Corte Suprema de Justicia adecuó en dichos eventos los procesos que transitaban de Ley 906 de 2004 a Ley 600 de 2000 era dable aplicar el mismo criterio de forma inversa, esto es, de Ley 600 de 2000 a Ley 906 de 2004 que es lo que ocurre en este caso.

A este punto debe recordarse que, dentro de la prolija línea jurisprudencial especialmente en materia constitucional que regula la figura del precedente jurisprudencial, su vinculatoriedad y los efectos de su desconocimiento, es angular el criterio adoptado por la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2001 toda vez que allí queda claro que el precedente que obliga no es solo el constitucional1 sino, igualmente, el de los órganos de cierre de las demás jurisdicciones lo cual entraña adscribir obligatoriedad también del precedente de la Corte Suprema de Justicia, esto, como una forma de materializar criterios de seguridad jurídica, confianza legítima en la administración de justicia y respeto por el derecho superior a la igualdad lo cual no comporta el sacrificio del principio de independencia y autonomía judicial y menos aún pretender que el argumento de autoridad sea el único legítimo para determinar la aplicación correcta del derecho; por ello, los órganos de cierre de las diversas jurisdicciones han acogido de manera genérica criterios desarrollados por la misma jurisprudencia constitucional2 que permiten y legitiman el apartamiento del precedente que se suman a los criterios específicos que cada uno de ellos ha adoptado para su correspondiente jurisdicción3.

1 Al respecto véase igualmente Corte Constitucional. Sentencia C-816 de 2011.

2 Ver, entre otras, Sentencias T-688 de 2003, T-698 de 2004 y T-687 de 2007.

3 En materia penal es particularmente relevante la Sentencia 39456 de abril 10 de 2013 M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho en donde se exponen cuatro (04) escenarios habilitantes para el apartamiento del precedente a saber: “(i) Que, a pesar de la similitud entre dos supuestos de hecho, de todas formas existan diferencias relevantes que no fueron consideradas en el primer caso, las cuales conducen a situaciones que no resultan comparables; (ii) debido a un cambio social posterior a la primera decisión, en cuyo caso el precedente resulta inadecuado para volverse a aplicar por lo diferente del contexto social; (iii) que el juez concluya que la decisión es contraria a los valores y principios sobre los que se estructura el ordenamiento jurídico y (iv) en los casos de variación de la norma legal o constitucional interpretada en la decisión de la cual el juez pretende apartarse.” Así, es claro que la argumentación expuesta por este estrado permite entender, igualmente, y en gracia de discusión sobre la aplicación del precedente citado por los recurrentes al caso bajo análisis, que la Jueza A-Quo adecuó su argumentación a las causales primera y tercera en la providencia citada desarrolladas con lo cual, es claro, tampoco se han desconocido las reglas especiales de sujeción al precedente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Así, considera este estrado que le asiste razón a la Jueza A-Quo cuando de forma expresa manifiesta que el precedente citado por quienes acá son recurrentes “no puede aplicarse a rajatabla” si se advierte, como lo consideró, que no hay adecuación al caso concreto ya que en virtud del principio acusatorio de separación de funciones y sobre la base del ejercicio libre de roles que corresponda a cada parte no puede adoptarse el criterio de las providencias citadas pues ello, materialmente, comportaría invadir las competencias de la Fiscalía para que realice su propio juicio de imputación y sobre ello determine si solicita o no a Juez de Control de Garantías se imponga medida de aseguramiento.

En este caso, la primera instancia agotó una carga argumentativa razonable y suficiente que se considera es legítima para entender que no hay violación del precedente, especialmente, por dos razones a saber: i). La misma jurisprudencia constitucional establece eventos en los cuales si el funcionario judicial advierte disonancia entre el criterio plasmado en el precedente con el escenario fáctico que establece el marco de su intervención judicial le es legítimo apartarse del precedente. En efecto, en ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T-817 de 2012 cuando expuso:

“…(iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho  semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe  que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el  precedente” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Así, es claro que de forma razonable, argumentada y carente de cualquier asomo de capricho o arbitrio, la primera instancia expuso las razones por las cuales consideraba que el precedente citado por los acá recurrentes no era aplicable para el caso que le era dado resolver.

En segundo lugar, y quizá como argumento más relevante que el antes expuesto, recuérdese que se ha hecho mención que una de las funciones del precedente es garantizar la vigencia del derecho de igualdad y, de hecho, la violación del derecho a la igualdad es uno de los cargos de incorreción jurídica que se enervan contra la providencia atacada por virtud del desconocimiento del precedente según la carga  argumentativa de los recurrentes, Drs. REINALDO VILLALBA y JORGE FERNANDO PERDOMO; Sin embargo, debe recordarse tambien que este derecho no está afecto a una interpretación plana sino que, justamente, el precedente jurisprudencial del intérprete primordial y legítimo del alcance de los derechos superiores, la Corte Constitucional, ha identificado a partir de la aplicabilidad de este derecho la regla de “trato igual entre iguales y trato desigual entre desiguales” que a la postre determina el origen constitucional de la aplicación de las acciones afirmativas o escenarios de discriminación positiva. Así, considera el estrado que la carga argumentativa desarrollada por la primera instancia, como ya se anotó, referente a la diferenciación de los sistemas procesales penales de corte inquisitivo mixto y de tendencia acusatoria, el principio de separación de funciones y el ámbito competencial de valoración del juicio de imputación en cabeza de la Fiscalía en el marco del procedimiento acogido en la Ley 906 de 2004, expuso de forma razonable la necesidad de aplicar una regla de trato diferenciado constitucionalmente admisible: En efecto, si la A-Quo consideró que hay incompatibilidad de sistemas procesales, expuso sus razones y desarrolló carga argumentativa en dicho sentido innegable es que así no haya hecho mención expresa a la legitimidad de trato diferenciado su decisión inequivocamente está adscrita a soportar, desde lo constitucional, las razones por las cuales la no adopción del criterio de las providencias jurisprudenciales citadas por los recurrentes no permite aplicar la regla genérica de trato igual entre iguales, precisamente, al considerar que los escenarios analizados en el precedente del cual se demandaba su aplicación y el escenario fáctico del caso sub exámine eran lo suficientemente desiguales al punto que le habilitaron para aplicar la excepción a dicha regla: el trato desigual entre desiguales.

Superado el punto anterior debe analizarse si basta la inaplicación del precedente para concluir que indagatoria no es asimilable a imputación y, por esta vía, que sin

imputación no hay medida de aseguramiento partiendo del análisis del estado de la  actuación en la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia y la necesidad, en consecuencia, de realizar audiencia de formulación de imputación al  seno de esta misma actuación pero bajo la égida de la Ley 906 de 2004.

Debe recordarse que en desarrollo del punto propuesto, igualmente de forma homogénea, los recurrentes acusan a la providencia impugnada de generar efectos propios de la nulidad al considerar, tácitamente, que lo actuado por ante la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia no cuenta con validez y de allí que se concluya en la providencia recurrida que en punto de la Ley 906 deba  primero realizarse audiencia de formulación de imputación. Por su parte la Defensa expuso que no se estaba solicitando la libertad del procesado por invalidez o nulidad de lo actuado ante la Corte pero sí con base en el “decaimiento” de lo allí actuado por línea del procedimiento de Ley 600 de 2000 por incompatibilidad manifiesta con los ritos y procedimientos de la Ley 906.

En consecuencia, debe analizarse si en efecto hay manifiesta incompatibilidad de adecuación procesal entre la diligencia de indagatoria en el marco de la Ley 600 de 2000 y la formulación de imputación de la Ley 906 de 2004.

En primer lugar, debe partirse del hecho que se ha denunciado por parte de los recurrentes (Dr. VILLALBA y Dr. MONTEALEGRE) que la decisión impugnada se soportó en criterios de favorabilidad cuando ello no es aplicable. En efecto, el paso del procedimiento aplicable de Ley 600 de 2000 a Ley 906 de 2004 no obedece a un escenario de favorabilidad sino al necesario respeto por el principio de legalidad ya  que la aplicación de la Ley 600 de 2000, como estatuto procesal aplicable a los congresistas en su calidad de aforados constitucionales, no es un acto caprichoso del legislador.

Efectivamente, si se observa el contenido sustantivo del artículo 235 superior allí en su numeral 4º se establece como atribución de la Corte Suprema de Justicia “investigar y juzgar a los miembros del congreso” lo cual significa que las dos dimensiones estructurales de un proceso penal, la instrucción y el juzgamiento, recaen en el mismo órgano judicial: la Corte Suprema de Justicia. El cambio que
comporta la adopción de un sistema de tendencia acusatoria, como se menciona en la providencia impugnada, pues principios como la separación de funciones lo gobiernan, implicaría que no podría ser la misma corporación quien investigara y a la vez juzgara a los congresistas. Así, a la expedición de la Ley 906 de 2004 el artículo 533 de dicho estatuto optó por mantener el sistema de naturaleza mixto-inquisitivo de la Ley 600 de 2000 para el juzgamiento por parte de la Corte Suprema de los congresistas ya que dicho sistema permitía plenamente la armonización de las funciones de investigación y juzgamiento en una misma cabeza respetando así el mandato del numeral 4º del artículo 235 constitucional ya reseñado. No obstante lo anterior, la sentencia C-545 de 2008 comportó la necesidad de diferenciar las secciones de la Corte Suprema de Justicia que se encargarían de la investigación, del juzgamiento y, naturalmente, de la segunda instancia como presupuesto de respeto a la doble instancia y a la doble conformidad que finalmente encontraron regulación  superior con el Acto Legislativo 01 de 2018 por medio del cual tuvo sus orígenes la Sala Especial de Instrucción y la Sala Especial de Juzgamiento al seno de la Corte Suprema de Justicia.

Aclarado, entonces, que dicha variación de procedimiento aplicable no se da por virtud de la favorabilidad sino del principio de legalidad ello no obsta para enunciar que al margen del juzgamiento o no de congresistas, sí es el análisis del principio de favorabilidad un escenario que abre la puerta a la homologación de escenarios procesales entre la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004. En efecto, las CortesSuprema y Constitucional, desde los inicios del sistema de tendencia acusatoria, hanreconocido la posibilidad de armonizar instituciones procesales de la Ley 600 de 2000 con instituciones adjetivas de la Ley 906 de 2004 siempre y cuando permitan plena compatibilidad y no se desconozcan ámbitos estructurales de uno u otro sistema.

Así, en fecha mayo cuatro de 2015 se emitió la providencia 19094 M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas en donde se refirió:

10. En conclusión: las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por
favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Así mismo y en la misma fecha de la antes citada, al interior de la actuación 23567 M.P. Dra. Marina Pulido de Barón se expuso:

En efecto, advierte la Sala que en punto del principio de favorabilidad la Ley 906 de 2004 podría ser aplicada con efectos retroactivos respecto de situaciones anteriores a su vigencia cobijadas por una legislación que aún se encuentra en vigor (Ley 600 de 2000), siempre que ello no comporte afectación de lo vertebral del sistema acusatorio, esto es, de aquellos rasgos que le son esenciales e inherentes y sin los cuales se desnaturalizarían tanto sus postulados y finalidades como su sistemática.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Los anteriores criterios son adoptados por la jurisprudencia constitucional en sentencia C-592 de 2005 en donde expone la Corte Constitucional:

“Cabe precisar de otra parte que como lo puso de presente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en las decisiones que  se han citado la aplicación del principio de favorabilidad en estas circunstancias además de significar el respeto del mandato imperativo del artículo 29 superior está sometido a unos presupuestos lógicos que en manera alguna pueden poner en peligro el carácter sistémico de las normas que comenzaron a regir el 1° de enero de 2005. Y ello por cuanto dicho principio será aplicable
frente a supuestos de hecho similares en uno -el de la Ley 600 de 2000- y otro -el sistema de la Ley 906 de 2004- pero que reciben en cada uno soluciones de derecho diferentes. Mal podría en efecto pretenderse por ejemplo que se dé aplicación, en virtud del principio de favorabilidad, a las normas que sobre principio de oportunidad se establecen en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pues ese es un elemento esencial del nuevo sistema que no encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de 2000 y por tanto no se dan en relación con este último los presupuestos lógicos para la aplicación del principio de favorabilidad.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Así, entonces, es claro que la jurisprudencia sí reconoce que hay puntos en común entre los procedimientos regulados por las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 que parten de no desestructurar la naturaleza de uno u otro procedimiento. Esto es relevante porque obliga analizar la naturaleza jurídica de uno y otro instituto, sus fines y objetivos, sus requisitos, sus elementos esenciales de cara a la naturaleza del procedimiento al que respectivamente pertenecen para poder concluir si en efecto es plausible adecuar el estadio de la actuación surtida bajo la cuerda de la Ley 600 de 2000 en sede de indagatoria a una formulación de imputación en los términos de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior es de especial relevancia para la resolución del primer problema jurídico si se tiene en cuenta, primero, que ya se ha expuesto el porqué no se considera la decisión de primera instancia vulneratoria del precedente jurisprudencial y, en segundo lugar, y tal como ha sido expresado por la Defensa en su intervención, porque se está frente a una situación que no cuenta con antecedente judicial alguno lo que permite calificar el caso como “sui generis”, esto, en la medida en que hay pluralidad de pronunciamientos acerca de la variación de la actuación procesal de Ley 906 de 2004 a Ley 600 de 2000 en virtud del advenimiento del fuero constitucional pero no en sentido contrario producto de la pérdida del mencionado fuero.

Con todo, lo primero será establecer si las dos actuaciones comportan el cumplimiento de los mismos fines y objetivos; de ser así, evaluar las características propias del sistema de corte acusatorio que, según la providencia impugnada, no permiten adecuación a la regulación de la Ley 600 de 2000.

En desarrollo del debate se hizo cita de la Sentencia C-303 de 2013 en la fundamentación de la providencia impugnada como criterio para exponer que la audiencia de formulación de imputación es un escenario que optimiza la defensa y la contradicción en la medida en que a partir de allí se posibilita la defensa, se tiene acceso a la fijación de los hechos jurídicamente relevantes y, además, porque a partir del conocimiento de dichos hechos se materializa el marco de contradicción.

Aunado a ello, la Defensa cita la providencia 51007 de 5 de junio de 2019 M.P. Dra. Patricia Salazar Cuellar ya que allí se establecen las reglas de la imputación.

De las providencias citadas puede extraerse, de la primera, que la formulación de imputación comporta un escenario habilitado para el ejercicio de la defensa en dos sedes: i). En la medida en que con que dicha actuación se considera que ya hay proceso penal en contra de una persona, la comunicación de cargos que genera la figura del imputado habilita el ejercicio de la defensa, ii). El señalamiento de unos  hechos determinados y de una calificación jurídica provisional de la conducta hacen viable el ejercicio de la defensa, lo anterior, en un marco de respeto por la interpretación que el Comité de Derechos Humanos ha establecido del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el sentido que debe exponerse al procesado “tanto la ley como los supuestos de hecho en que se basa la  acusación.”

Por su parte, la segunda providencia, refiere en punto de un análisis íntegro de la formulación de imputación lo siguiente:

“Del anterior análisis se extraen las siguientes reglas sobre la formulación de imputación: (i) el análisis sobre la procedencia de la imputación –juicio de imputación- está reservado al fiscal; (ii) los jueces no pueden ejercer control material sobre esa actividad, sin
perjuicio de las labores de dirección, orientadas a que se cumplan los presupuestos formales del acto comunicacional y a evitar la  tergiversación del objeto de la audiencia; (iii) producto de ese análisis, el fiscal debe extraer la hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes, que debe abarcar el tipo básico, las circunstancias genéricas y específicas de mayor punibilidad, etcétera, para lo que  debe diferenciar los aspectos fácticos y jurídicos del cargo; (iv) el referido análisis, o juicio de imputación, no puede realizarse en medio de la audiencia; (v) en ese escenario la defensa no puede controvertir el juicio de imputación, ni determinar a la Fiscalía para que formule los cargos; (vi) en la audiencia de imputación no hay lugar a descubrimiento probatorio, por lo que el fiscal debe limitarse a la identificación del imputado, a comunicar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y a informar, en los términos previstos en la ley, sobre la posibilidad de allanarse a los cargos; (vii) al efecto, no pueden confundirse los hechos jurídicamente relevantes, los hechos indicadores y los medios de conocimiento que les sirven de fundamento; y (viii) si el fiscal, por estrategia, pretende descubrir anticipadamente evidencias físicas, entrevistas o cualquier otro tipo de información, debe hacerlo por fuera de la audiencia, para evitar la dilación y tergiversación de la misma.”

Los ocho puntos que aborda la providencia en cita son de forma similar atendibles no solo por la formulación de imputación sino, igualmente, por la diligencia de indagatoria como se expone a continuación.

Así, considera el estrado que teleológicamente la diligencia de indagatoria de la Ley 600 de 2000 y la formulación de imputación de la Ley 906 de 2004 guardan identidad que habilita la adecuación cuando se requiere una variación de procedimiento, como por ejemplo, en los eventos de juzgamiento de congresistas en virtud de su fuero constitucional sobreviniente asícomo de los excongresistas por virtud de la pérdida del mismo.

En el contexto del sistema procesal inquisitivo mixto se tiene que la diligencia de indagatoria tiene dos finalidades claras que son indiscutibles y no generan mayor controversia para la resolución del caso sub exámine: Es medio de defensa y es medio de prueba4. La controversia deviene de la necesidad de establecer, para efectos de empezar a vislumbrar equiparación con la formulación de imputación de la Ley 906 de 2004, si dicha figura comporta o no una enervación de cargos.

Debe recordarse que dentro de la fundamentación efectuada por la primera instancia se hizo cita de la providencia 42339 de fecha 21 de octubre de 2015 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero en el sentido que no era plausible considerar la homologación de indagatoria a imputación en atención a que la primera no comporta presentar contra el procesado formulación de cargos, así:

“Lo anterior por cuanto en el evento en examen ninguna garantía fundamental del sindicado fue vulnerada, toda vez que contrario al
pensamiento del libelista, el ordenamiento jurídico procesal penal en ninguno de sus preceptos equipara a la indagatoria a una diligencia de formulación de cargos, sino que simplemente exige que al indagado “…se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional…”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Dicha cita jurisprudencial fue expuesta en apoyo a la argumentación que propende por concluir la imposibilidad material de adecuar la diligencia de indagatoria a la imputación. Así mismo la defensa, bajo esta misma línea, citó la providencia 46589 de fecha 16 de marzo de 2016 M.P. Dr. José Leonidas Bustos Martínez.

Por su parte, advierte el estrado que en providencia 37290 de fecha 24 de octubre de 2011 M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia expone:

“De manera reiterada ha dicho la Corte, que la indagatoria se erige no sólo como una diligencia de formulación de cargos, sino también como una forma de vinculación al proceso y un medio de defensa a través del cual el sindicado puede suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre las circunstancias en que se desarrolló el acontecimiento objeto de imputación”

Así, para resolver esta aparente disonancia jurisprudencial de criterios, considera este estrado que la misma se supera de dos formas a saber:

En primer lugar, partiendo de un contexto más amplio que el reconocido por la AQuo de la misma providencia citada. En efecto, la misma providencia casi a renglón  seguido expresa:

Bajo estas condiciones, la queja relativa a la omisión en el acto de inquirir de no mencionar al procesado la “imputación  jurídica” por el delito contra la Administración de Justicia por el que se adelantó el sub judice, carece de sustento, en cuanto expresamente se hizo referencia a que se procedía por el delito de fraude procesal.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Lo anterior obliga interpretar dicha providencia no en el sentido dado por la primera instancia, sino en el sentido de entender que la expresión “formulación de cargos” de la providencia en mención hace referencia al escenario concreto de señalamiento de responsabilidad penal, esto es, a la enervación de cargos en sede de acusación. Por razones de extensión de este proveido, simplemente se mencionará que la providencia citada se pronuncia de forma profunda sobre la calificación jurídica provisional que es propia de la diligencia de indagatoria.

Bajo esas consideraciones, y en esta línea, se tiene que no son de recibo las citas jurisprudenciales efectuadas por la representación del Ministerio Público. En efecto, en su calidad de no recurrente la Señora Procuradora echa mano de la providencia 42905 de julio 17 de 2015 para exponer que el sistema procesal de la Ley 600 de 2000 es incompatible, incluso antagónico, con el de Ley 906 de 2004 ya que no permite identificar la diligencia de indagatoria con una acusación. Efectivamente, la providencia en cita refiere:

No obstante ello, también ha sido clara en señalar que una decisión de esa naturaleza no es posible en materia de prescripción de la  acción penal cuando se alega la interrupción del término prescriptivo ya que ninguna correspondencia puede predicarse entre la formulación de la imputación que señala la Ley 906 de 2004 y la ejecutoria de la resolución de acusación a la que se refiere el artículo 86 del C.P., sin la modificación introducida por el inciso primero del artículo 6º de la Ley 890 de 2004, criterio expuesto en la sentencia del 23 de marzo de 2005, radicado No. 24300, reiterado en la providencia del 5 de octubre de 2011, radicado No. 37313, y en la decisión del 8 de noviembre de 2011, radicado No. 36865.”

Sin embargo, preciso es, a criterio de este estrado, dejar de presente que el ámbito de incompatibilidad de la providencia citada por Ministerio Público se da, en primer lugar, en punto específico del análisis de la configuración de la prescripción de la acción penal en uno y otro procedimiento lo que lo sustrae por completo del marco de discusión del problema jurídico que se pretende resolver; En segundo lugar, se soporta en la ausencia de identidad entre la formulación de imputación de la Ley 906 de 2004 y la ejecutoria de resolución de acusación en la Ley 600 de 2000, primero, en virtud a que necesariamente la providencia en cita analiza esos dos momentos procesales pues es a partir de ellos, respectivamente, que se interrumpe el término de prescripción de la acción penal y, segundo, a que la discusión sobre adecuación procesal del caso sub exámine se cierne sobre indagatoria y formulación de imputación y no sobre esta última y la acusación.

En segundo lugar, nuevamente debe echarse mano de la naturaleza constitucional de la función de control de garantías para, a partir de providencias de naturaleza constitucional, verificar cuáles son los contenidos y fines de la diligencia de indagatoria pues la regulación constitucional de la misma respalda la interpretación de este estrado dada a la providencia 42339 citada por la A-Quo. En efecto, la  sentencia C-248 de 2004 expone:

18. Con todo, el mismo ordenamiento procesal reconoce a la indagatoria como el instrumento óptimo de vinculación de una  persona al proceso penal, ya que -a través de esa forma de vinculación- el Estado puede garantizarle al sindicado la capacidad de ejercer cabalmente su derecho de defensa en la causa criminal. En efecto, la indagatoria supone el conocimiento inmediato de la acusación y, por ende, permite no sólo la defensa material de la persona inculpada, sino también la oportunidad de escoger desde el principio un apoderado de confianza para adelantar la denominada defensa técnica”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

El anterior criterio se ve reiterado en la Sentencia C-537 de 2006 que respecto de la indagatoria como escenario de formulación de cargos refiere:

“Así, esta Corporación ha entendido en relación con la diligencia de indagatoria que ( i ) tiene una doble connotación jurídica, siendo un medio de defensa del imputado en el proceso, mediante el cual explica su posible participación en los hechos; y es, a su vez, fuente de prueba de la investigación penal, porque le permite al fiscal hallar razones que orienten la investigación a la obtención de la verdad material; ( ii ) supone el conocimiento inmediato de la acusación y, por ende, permite no sólo la defensa material de la persona inculpada, sino también la oportunidad de escoger desde el principio un apoderado de confianza para adelantar la denominada defensa técnica; ( iii )…”(Negrilla y subrayado fuera de texto).

Es angular mencionar en este punto que las dos providencias citadas de la Corte Constitucional realizaron control abstracto de constitucionalidad de los artículos 344 y 337 de la Ley 600 de 2000 referentes, respectivamente, a la declaratoria de persona ausente como forma de vinculación a la actuación procesal y a las reglas para la recepción de la indagatoria con lo cual queda clara la naturaleza de ratio decidendi que le asiste al criterio expuesto. Aunado a ello, no puede pasar desapercibido que son providencias emitidas en el marco del artículo 243 superior con lo cual es de obligatoria observancia las determinaciones allí consignadas en virtud de la figura de la cosa juzgada constitucional.

Incluso, desde el análisis de la evolución de la figura de la indagatoria puede advertirse que efectivamente su regulación en el marco de la Ley 600 comporta informar al procesado de la calificación jurídica en su contra o imputación jurídica. En efecto, la diferencia normativa entre la indagatoria del Decreto 2700 de 1991 y la de la Ley 600 de 2000 es, justamente, dicha formulación preliminar de cargos5 ya que el artículo 360 del Decreto 2700 de 1991 establecía:

ARTICULO 360.Preguntas en relación con los hechos. Una vez cumplidos los requisitos del artículo anterior, el funcionario judicial interrogará al imputado en relación con los hechos que originaron su vinculación.”

Por su parte, el artículo 338 de la Ley 600 de 2000 finalizaba su tenor así:

“A continuación se le interrogará sobre los hechos que originaron su  vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica  provisional.” (Negrilla y subrayas fuera de texto).

Es claro, entonces, que uno de los cambios más siginificativos en punto de la diligencia de indagatoria es, justamente, el poner de presente al procesado la imputación jurídica provisional. Tan así es, que la misma Corte reconoce como característica de la diligencia de indagatoria en el contexto de la Ley 600 de 2000 el hecho de realizar imputación jurídica. En efecto, así lo refirió en su momento la Corte Suprema de Justicia:

“Tal esquema procesal varió con la entrada en vigencia de la ley 600 de 2000, a partir de la cual en la indagatoria el funcionario judicial debe interrogar al sindicado acerca de los hechos que originaron su vinculación y, además, ponerle de presente la imputación jurídica provisional, pero sin que ello signifque que subsiguientemente ésta no pueda ser variada o que para hacerlo  forzosamente tenga que oirlo en ampliación de la indagatoria, pues finalmente la calificación dependerá de diversos factores, como la prueba sobreviniente o una mejor comprensión jurídica de los hechos.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Finalmente, en este punto, debe realizarse una interpretación sistémica del ordenamiento jurídico procesal de la Ley 600 de 2000 para verificar el grado de firmeza jurídica que el mismo estatuto pueda reconocer a la formulación de cargos contenida en la formulación de imputación. A este respecto, es relevante citar el contenido del artículo 40 procesal regulatorio de la figura de la sentencia anticipada que menciona en sus dos primeros incisos:

ARTICULO 40. SENTENCIA ANTICIPADA. A partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación, el procesado podrá solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia anticipada. Efectuada la solicitud, el Fiscal General de la Nación o su delegado, si lo considera necesario, podrá ampliar la indagatoria y practicar pruebas dentro de un plazo máximo de ocho (8) días. Los cargos formulados por el Fiscal General de la Nación o su delegado y su aceptación por parte del procesado se consignarán en un acta suscrita por quienes hayan intervenido.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

De la anterior cita normativa puede verificarse que la solicitud de sentencia anticipada se da procesalmente entre la indagatoria y el cierre de investigación en donde esta última, regulada en el artículo 393, es necesariamente anterior a la resolución de acusación en la medida, justamente, que aquella es para determinar la posibilidad de la emisión o no de esta, es decir, es claro que la sentencia anticipada se solicita antes de que haya acusación formal en la actuación.

Claro lo anterior, a renglón seguido se establece que los cargos formulados por la Fiscalía y debidamente aceptados se consignan en acta correspondiente con lo cual obligado es preguntarse qué cargos podrían ser objeto de aceptación vía sentencia anticipada si procesalmente aún no hay resolución de acusación. Es claro, en consecuencia, que se hace alusión a los cargos formulados en la indagatoria pues es a partir de ella que se abre la opción normativa de dar paso procesal a la figura de la sentencia anticipada.

Así, entonces, se tiene que en ambas actuaciones hay presentación de cargos a título de imputación jurídica provisional como escenario preliminar de exposición del nomen iuris de las conductas que se consideran cometidas.

Partiendo del anterior escenario advierte este estrado, como se ha indicado, que el ámbito teleológico de la diligencia de indagatoria y de formulación de imputación son en extremo similares y, en respeto de los pronuciamientos jurisprudenciales inicialmente citados por el estrado, dicha asmiliación no entraña el desconocimiento de escenarios esenciales e inherentes a la naturaleza y estructura de cada uno de los sistemas procesales en análisis; por contrario, permite garantizar la vigencia en esta sede de las actuaciones procesales adelantadas por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia toda vez que las mismas son respetuosas del derecho fundamental al debido proceso en sus principios estructurales de i). debido proceso pleno, en virtud del respeto de las formas propias de cada juicio según los lineamientos normativos adjetivos de la Ley 600 de 2000, ii). legalidad, en virtud de haber actuado de plena conformidad con la  regulación que el procedimiento demanda para la investigación y el juzgamiento de los congresistas en su calidad de aforados constitucionales: la Ley 600 de 2000 y iii). Juez natural, en virtud de que efectivamente es una actuación en donde la Sala Especial de Instrucción desplegó sus funciones constitucionales en apego a lo regulado en el Acto Legislativo 01 de 2018 y al artículo 235 superior.

Sea este momento procesal oportuno para pronunciarse el estrado acerca de la demanda de los recurrentes de la necesidad de dar reconocimiento y aplicación al principio de la instrumentalidad de las formas el cual se considera manifiestamente inaplicable en virtud de que el mismo se establece para evaluar, que al ser las normas procesales una herramienta para alcanzar fines sustantivos, las
irregularidades adjetivas son irrelevantes en tanto se alcancen los contenidos de fondo sin perjuicio de derechos o garantías. En este caso, no solo no se advierte ningún tipo de irregularidad adjetiva en la actuación desplegada por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia sino, por contrario, el pleno respeto por la integralidad de las formas que rigen la actuación bajo los designios de la Ley 600 de 2000 por lo cual forzoso es concluir que no es dable evaluar la posibilidadde obviar irregularidad adjetiva alguna cuando no se advierte la presencia de las mismas.

Así, las siguientes argumentaciones permiten exponer las razones por las cuales considera este estrado judicial es plenamente plausible la adecuación de lo actuado por ante la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia a los lineamientos adjetivos de la Ley 906 de 2004 en punto de la discusión indagatoria – formulación de imputación:

1. IDENTIFICACIÓN (INDIVIDUALIZACÓN) DEL PROCESADO:

Dentro del contenido que debe tener la formulación de imputación se advierte que la primera exigencia, a la luz de la regulación normativa del artículo 288 de la Ley 906 de 2004 es:

ARTÍCULO 288. CONTENIDO. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente:

1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.”(Negrilla y subrayado fuera de texto).

Es absolutamente claro, incluso lógico, entender que imposible sería formular imputación si se desconoce quien va a ser la persona destinataria del acto de comunicación que la imputación entraña; de la misma manera, imposible es bajo el manto procesal de la Ley 600 de 2000 cristalizar la vinculación de una persona al proceso sin contar previamente con su identificación. Por ello, se tiene que esta exigencia se supera con la regulación del artículo 388 de dicho estatuto que establece:

“ARTICULO 338. FORMALIDADES DE LA INDAGATORIA. El funcionario judicial iniciará la diligencia interrogando al procesado por su nombre y apellidos, apodos si los tuviere, documentos de identificación y su origen, los nombres de sus padres, edad, lugar de nacimiento, estado civil, nombre de su cónyuge o compañero permanente y de sus hijos suministrando la edad de los mismos y su ocupación; domicilio o residencia; establecimientos donde ha estudiado y duración de los respectivos recursos; lugares o establecimientos donde ha trabajado con indicación de las épocas respectivas y el sueldo o salario que devenga actualmente y las obligaciones patrimoniales que tiene; los bienes muebles o inmuebles que posea; sus antecedentes penales y contravencionales, con indicación del despacho que conoció del proceso.

Igualmente, el funcionario judicial dejará constancia de las características morfológicas del indagado…” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Es claro, entonces, que el escenario de identificación de la persona a ser vinculadad a la actuación es común a los dos procedimientos en los estadios procesales en discusión.

2. FIJACIÓN DE UN NÚCLEO FÁCTICO:

En virtud del derecho fundamental al debido proceso es claro que el marco fáctico de lo que se considera penalmente relevante es lo que orienta el ejercicio de la defensa material y técnica pues la persona procesada no se defiende de “delitos” entendidos como denominación jurídica plasmada en descripciones normativas sino de una o unas conductas por acción u omisión. Así se hace visible de la descripción constitucional del principio de legalidad cuando se regula el mismo como “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”; de igual manera, el principio de cosa juzgada reafirma lo dicho cuando menciona “a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”

En el contexto de la Ley 906 de 2004 la jurisprudencia ha desarrollado el concepto de hechos jurídicamente relevantes al mandato que en este punto contiene el artículo 288 de la Ley 906 de 2004 cuando, en su numeral 2º refiere:

“2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el
descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.”(Negrilla y subrayado fuera de texto).

En ese mismo sentido puede verificarse la orientación de la diligencia de indagatoria pues considerar lo contrario, de cara a los dos principios rectores del debido proceso citados, obligaría a concluir que dicha diligencia se antojaría inconstitucional por infracción al citado derecho superior. Así, el mismo artículo 388 de la Ley 600 de 2000 establece en este punto:

“A continuación se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica  provisional.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Si la diligencia de indagatoria comporta escenario legalmente establecido de vinculación al proceso, y, además, es medio de defensa y medio de prueba, inadmisible sería que se desplegara actividad recaudatoria de prueba sobre hechos ajenos al problema jurídico a ser abordado en desarrollo del proceso penal o que se desplegara actividad defensiva sobre hechos que no interesan por relevancia a la actuación. De allí que los hechos que originan la vinculación del procesado entrañan, necesariamente, la fijación del escenario fáctico dentro del proceso penal lo cual es conteste con dicha finalidad en la audiencia de formulación de imputación de la Ley 906 de 2004.

3. APLICACIÓN DE PRESUPUESTOS DE JUSTICIA PREMIAL:

Dentro del contenido del artículo 288 de la Ley 906 de 2004 se hace referencia a la imputación como un primer escenario de aplicación de presupuestos de justicia premial en los siguientes términos:

“3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351”

Así, podría pensarse que se está frente a un escenario estructural del sistema procesal de tendencia acusatoria de la Ley 906 de 2004 que no admite compatibilidad con lo regulado en la Ley 600 de 2000 lo que conllevaría la imposibilidad de adecuación procesal.

A este respecto importante es diferenciar los presupuestos de justicia premial como forma de terminación anticipada del proceso de otras figuras, estas sí privativas del esquema procesal de la Ley 906, que derivan, igualmente, en terminación anticipada del proceso como la figura de los preacuerdos o negociaciones o la aplicación del principio de oportunidad.

En efecto, debe recordarse que la estructura procesal contenida en la Ley 600 de 2000 regula la figura de la “sentencia anticipada” en el artículo 40 y en los apartes necesarios para el contexto analizado establece:

ARTICULO 40. SENTENCIA ANTICIPADA. A partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución  de cierre de la investigación, el procesado podrá solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia anticipada.

…

El juez dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que determine hará una disminución de una tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad…”

Ahora bien, la figura de la sentencia anticipada permite advertir diáfanamente que en el contexto de la Ley 600 de 2000 también existen presupuestos de justicia premial y, aunado a ello, es pacífico el criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia acerca de la plena homologación entre la figura acusatoria de la aceptación de cargos y la mixta-inquisitiva de la sentencia anticipada al punto que los guarismos de rebaja punitiva de la Ley 906 aplican sin restricción alguna en la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000; en efecto, en este sentido la sentencia 37614 de fecha 24 de julio de 2012 M.P. Dr. José Leonidas Bustos Martínez así lo establece y, como si ello no fuera suficiente, ese mismo tratamiento favorable de aplicación de los lineamientos de rebaja de pena por aceptación de cargos aplican  igualmente a los procesos de Ley 600 de 2000 en los cuales, justamente, se investigan y juzgan congresistas por mandato del artículo 235 superior tal y como fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia 37322 del 27 de septiembre de 2012 M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero.

4. EFECTOS DE LA ADMISIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL:

Si en el punto anterior se mencionó que es dable en los dos estatutos procesales aplicar escenarios de justicia premial, en este queda claro que los efectos de la admisión de responsabilidad para acceder a tales beneficiones es idéntica.

En efecto, la Ley 906 de 2004 regula en el artículo 293 el procedimiento en caso de aceptación de cargos haciendo referencia a que en este escenario lo actuado es suficiente como acusación y se enviará la actuación al Juez de Conocimiento para lo de su competencia.

De igual manera, el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, cuando regula la figura de la sentencia anticipada como escenario de admisión de responsabilidad equivalente a la aceptación de cargos del proceso de corte acusatorio, refiere que de los cargos que formule la Fiscalía se levantará acta que se enviara al Juez competente para que dicte sentencia; así mismo, que dicha acta contentiva de los cargos aceptados es equivalente a la resolución de acusación.

Nótese, en consecuencia, que el grado de similitud entre indagatoria y formulación de imputación es tal que, incluso, mantienen una misma orientación adjetiva sobre los términos de la actuación a seguir ante la asunción de responsabilidad penal por parte del procesado indistintamente del régimen procesal de que se trate.

5. VINCULACIÓN AL PROCESO:

El contexto de la Ley 906 de 2004 permite en diversas normas diferenciar entre la figura del indiciado de la del imputado; sin embargo, la plena comprensión de la vinculación procesal se regula en el artículo 126 que establece:

“ARTÍCULO 126. CALIFICACIÓN. El carácter de parte como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de la imputación o desde la captura, si esta ocurriere primero. A partir de la presentación de la acusación adquirirá la condición de acusado.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Queda claro, entonces, que la vinculación al proceso se genera en virtud de adquirir la calidad de imputado producto de la realización de la formulación de imputación. Así, de manera análoga se da la vinculación en la actuación procesal de la Ley 600 de 2000 a partir de la diligencia de indagatoria pues, efectivamente, así lo dispone el artículo 332 de este estatuto procesal que refiere:

“ARTICULO 332. VINCULACION. El imputado quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

De conformidad con lo anterior se tiene que incluso en el ámbito semántico los dos estatutos procesales denominan de la misma forma, “imputado”, a la persona que queda vinculada al proceso penal, en virtud de la formulación de imputación, en el marco adjetivo de la Ley 906 y en virtud de la diligencia de indagatoria, en el contexto procesal de la Ley 600 de 2000.

6. NECESIDAD DE LA VINCULACIÓN PROCESAL COMO REQUISITO PARA ACCEDER A PRESUPUESTOS DE JUSTICIA PREMIAL:

La interpretación sistémica del ordenamiento jurídico procesal de la Ley 906 de 2004 permite identificar con claridad que el acceso a los lineamientos de justicia premial indefectiblemente parten de la necesidad de contar con una previa vinculación a la actuación. En efecto, sólo es plausible la aceptación de cargos en tres escenarios procesales puntuales a saber: i). la audiencia de formulación de imputación7, ii). En desarrollo de la audidencia preparatoria8 y iii). en la instalación del juicio oral9. Lo anterior permite ver, desde lo normativo, que si no hay vinculación procesal imposible se hace acceder a dichos beneficios por aceptación de cargos; aunado a ello, en un ejercicio lógico, forzoso es concluir que no es dable dar paso a rebajar pena por la admisión de responsabilidad penal a quien no está procesalmente vinculado al proceso.

De igual manera, pero de forma quizá más taxativa que en el marco de la Ley 906 de 2004, la Ley 600 de 2000 establece en el artículo 40 referente a la sentencia anticipada lo siguiente en el marco del punto analizado:

“ARTICULO 40. SENTENCIA ANTICIPADA. A partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación, el procesado podrá solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia anticipada.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Es claro que en los dos estatutos procesales analizados es requisito indispensable contar con previa vinculación procesal si se quiere acceder a los criterios de justicia premial que cada uno de ellos consagra.

7. PROHIBICIÓN DE ENAJENAR BIENES SUJETOS A REGISTRO:

El artículo 97 de la Ley 906 de 2004 impone la prohibición al imputado de enajenar bienes sujetos a registro a partir, justamente, de la audiencia de formulación de imputación por ser el acto procesal de vinculación en los términos del artículo 126 ya antes citado. Establece este artículo 97 en mención:

“ARTÍCULO 97. PROHIBICIÓN DE ENAJENAR. El imputado dentro del proceso penal no podrá enajenar bienes sujetos a registro durante los seis (6) meses siguientes a la formulación de la imputación, a no ser que antes se garantice la indemnización de perjuicios o haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia….”

Esta misma prohibición se da en el marco de la Ley 600 de 2000 en el artículo 62 y exactamente en las mismas dimensiones de como es regulada la prohibición en el procedimiento de tendencia acusatoria. En efecto, el precitado artículo 62 en su inicio menciona:

“ARTICULO 62. PROHIBICION DE ENAJENAR. El sindicado dentro del proceso penal no podrá enajenar bienes sujetos a registro durante el año siguiente a su vinculación, a menos que esté garantizada la indemnización de perjuicios o se hubiere producido pronunciamiento de fondo sobre su inocencia. Esta obligación deberá ser impuesta expresamente en la diligencia de indagatoria…”

8. VINCULACIÓN PROCESAL COMO REQUISITO PARA LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO:

Otro punto en el cual guardan similitudes y escenarios de plena adecuación procesal la diligencia de indagatoria de la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004 es el hecho de que se requiere indefectiblemente la vinculación procesal como requisito adjetivo para poder determinar la procedencia de la imposición de medidas cautelares de carácter personal, esto es, para determinar la procedencia de imposición de medida de aseguramiento o no.

Así, se tiene que la Ley 906 de 2004 puede ser interpretada en dos sedes para arribar a la conclusión reseñada. En primer lugar, y de conformidad con el tenor normativo de los artículos 287 y 288 numeral 2º que hacen alusión de forma inequívoca, respectivamente, a las situaciones que determinan la formulación de imputación y al contenido de dicho acto de comunicación que, luego del mismo, es plausible solicitar al Juez de Control de Garantías la imposición de medida de aseguramiento. En segundo lugar, basta verificar la estructura de la nomenclatura normativa usada al interior de este estatuto procesal para verificar que inmediatamente después de la regulación normativa de la formulación de imputación viene la regulación del régimen de la libertad y su restricción dentro del cual se halla lo concerniente a la medida de aseguramiento.

De manera similar, el contexto normativo de la Ley 600 de 2000 comporta regulación expresa en los términos analizados en el inciso segundo del artículo 332 cuando refiere que en los casos en donde sea procedente definir situación jurídica la misma sólo es procedente previa vinculación del imputado al proceso; además, de manera idéntica a la Ley 906 de 2004, se tiene que inmediatamente después de la regulación normativa de la vinculación al proceso se regula el régimen de la captura y de la definición de situación jurídica en los dos capítulos subsiguientes.

Es claro, entonces, que hay identidad sustantiva entre estos dos ordenamientos procesales respecto de la necesidad de contar con previa vinculación legal del imputado para poder entrar a definir la procedencia de la imposición de medida de aseguramiento.

9. ENUNCIACIÓN Y EXPLICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO:

En el marco de la Ley 906 de 2004 uno de los papeles más relevantes que tiene el Juez de Control de Garantías en desarrollo de la audiencia de formulación de imputación, y como garante constitucional de la vigencia material de los derechos de los procesados, es enuncirle y explicarle al procesado, de forma sencilla y en lenguaje facilmente comprensible, cuáles derechos le asisten de cara a esa calidad de imputado adquirida y en qué consisten cada uno de ellos ya que así se garantiza la plena efectivización de los fines del acto de comunicación. Así, es común advertir cómo en desarrollo de este tipo de actuaciones se expone al procesado el contenido de los derechos que le asisten según el artículo 8º de la Ley 906 de 2004.

Este mismo escenario se hace visible en el marco procesal de la Ley 600 de 2000 ya que, de forma expresa, el contenido del artículo 337 acerca de las reglas para recibir la indagatoria enuncian los derechos que le asisten al indagado y el deber de ser informados al procesado.

10.EJERCICIO DEL DERECHO A LA DEFENSA PREVIO A LA VINCULACIÓN FORMAL AL PROCESO:

Finalmente, en punto de este necesario ejercicio comparativo entre objetivos, elementos y finalidades tanto de la diligencia de indagatoria como de la formulación de imputación se tiene que, incluso, cuentan con parámetros regulatorios asimilables respecto del ejercicio del derecho de defensa ex-ante a la vinculación formal a la correspondiente actuación procesal penal.

En efecto, en el contexto de la Ley 906 de 2004 la sentencia C-025 de 2009 estableció que cuando el procesado tenga noticia que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita con lo cual queda definido un marco de ejercicio del derecho de defensa aún antes de que haya vinculación formal al proceso penal.

Por su parte, en el contexto de la Ley 600 de 2000, se tiene que de forma similar a lo antes expuesto, la sentencia C-033 de 2003 estableció que bajo el entendido en que, aún antes de la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el
imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, en lo que se refiere al ejercicio del derecho de defensa y la protección de sus derechos constitucionales.

Estas dos providencias citadas guardan una relación relevante por varios aspectos: En primer lugar, porque ante el pacífico reconocimiento jurisprudencial de la intemporalidad del ejercicio del derecho de defensa las dos, cada una en el contexto del correspondiente estatuto procesal en donde fue aplicada, reconoce que el ejercicio de dicho derecho no demanda la vinculación formal al proceso para poder ser ejercido; por ello, las dos guardan relación con la posibilidad de ejercer la defensa antes de la imputación y antes de la indagatoria o declaratoria de persona ausente en el marco de las leyes 906 y 600 respectivamente. En segundo lugar, están relacionadas pues dentro de la línea jurisprudencial constitucional el criterio de la intemporalidad en el marco del ejercicio del derecho a la defensa contempla no solo a las providencias enunciadas sino a la C-096 de 2003 y otras más que permiten vislumbrar que al margen del tránisto normativo ante la transición de un sistema procesal mixto-inquisitivo consagrado en la Ley 600 de 2000 a un sistema de corte
acusatorio como es la Ley 906 de 2004 se mantiene el mismo criterio jurisprudencial; no en vano dentro de la ratio decidendi de la C-025 de 2009 se hace cita de la C-033 de 2003 con lo cual el ejercicio de identificación de un escenario más de adecuación entre indagatoria e imputación se hace visible.

Todo lo antes expuesto permite concluir, a juicio de este estrado, que son completamente asimilables la diligencia de indagatoria y la formulación de imputación en la medida en que la teleología de las dos guarda plena identidad sustantiva; no en vano, así se reconoce jurisprudencialmente cuando enuncia la Corte Suprema de Justicia:

Por eso, aunque sea posible hallar identidad o similitud entre las diligencias de formulación de la imputación (artículo 286 ley 906) y la indagatoria (articulo 333 ley 600) como lo sugieren los procesados, en la medida en que uno y otro acto procesal comportan – entre otros efectos – el servir de medio de vinculación a la persona a la actuación, no ocurre lo mismo entre aquélla y la resolución de acusación prevista como forma de calificación de la instrucción (art. 395), como para concluir que la reforma al incisio 1º del artículo 86 de la ley 599 tenga incidencia en su situación jurídica.

Si bien ambas – formulación de la imputación e indagatoria – constituyen formas de vinculación a la averiguación penal, puesto que si con la primera la persona adquiere la calidad de imputado (artículo 282) y a partir de ella la defensa puede preparar de modo eficaz su actividad procesal con las limitaciones previstas en el mismo código, y con la segunda la de procesado y su condición de sujeto procesal con facultades plenas para actuar en la instrucción, de ahí no puede colegirse que la resolución de acusación como acto preclusivo de ésa haya  desaparecido.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Ahora bien, se ha expuesto igualmente por la primera instancia la imposibilidad de adecuación indagatoria – formulación de imputación en razón de la incompatibilidad estructural, o de elementos esenciales y definitorios, de cada uno de los sistemas procesales que rigen a cada uno de los estatutos procesales: el mixtoinquisitivo regente para la Ley 600 y el de tendencia acusatoria imperante en la Ley 906.

Así, considera que en tanto la indagatoria obedece a una decisión de la Fiscalía como autoridad instructora de la actuación, la formulación de imputación depende de la evaluación que de su procedencia haga la Fiscalía como titular de la acción penal en acto jurisdiccional que debe agotarse ante Juez de Control de Garantías, máxime, cuando dicho funcionario judicial evalúa la legitimidad de la postulación y la oportunidad de la misma; la legitimidad de la postulación en tanto la Fiscalía realiza una previa evaluación de E.M.P. para decidir si es dable formular imputación o no y la oportunidad, puesto que el contenido del artículo 308 Ley 906 usa la expresión “imputado” para entender que la imputación es presupuesto para estudiar la viabilidad de imponer o no medida de aseguramiento.

Igualmente refiere la primera instancia que la formulación de imputación es un acto de comunicación de cargos que entraña el ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía ante Juez de Control de Garantías en donde este es un tercero neutral con funciones constitucionales encargado de realizar el control de legalidad de dicho acto de comunicación; control de legalidad que se enmarca en el contexto de los derechos del procesado como se encuentran regulados en el artículo 8º de la ley 906 de 2004; que según la sentencia C-303 de 2013 la imputación es el escenario idóneo para conocer los hechos jurídicamente relevantes que son marco para el ejercicio de la defensa.

Partiendo de lo anterior, considera que el principio acusatorio de separación de funciones comporta el ejercicio libre de roles de cada parte lo que se traduce en el caso concreto en que la Fiscalía debe tener la posibilidad de realizar su juicio de imputación para que un Juez decida si procede o no la imposición de medida de aseguramiento.

Finalmente, refiere que no es posible obligar a la Fiscalía a presentar escrito de acusación si no hay previa imputación más aún cuando desde la imputación se exige una congruencia fáctica.

Así, considera este estrado que no hay afectación al ámbito estructural de uno u otro procedimiento que incida en la imposibilidad de adecuar el trámite de lo actuado bajo la égida de la Ley 600 de 2000 a la Ley 906 de 2004 por los siguientes considerandos:

En primer lugar, es necesario partir del hecho que existen dos clases de actuaciones a las cuales se les hace aplicable la Ley 600 de 2000 y que podrían definirse, la primera, como regla general y la segunda como excepción a la regla.

En el primer evento se está haciendo alusión a todos aquellas conductas cometidas antes del primero de enero de 2005, o según haya aplicado la transición de entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en donde la Fiscalía adelantaba la indagación e instrucción para, si era del caso, acusar ante los jueces11esto, entre otras razones, en virtud a que la naturaleza mixta-inquisitiva que gobernaba la Ley 600 de 2000 comportaba dotar de inmensas facultades judiciales a la Fiscalía en plena consonancia con el diseño orgánico constitucional del poder judicial.

En el segundo evento, se aplicaba, y se aplica, la Ley 600 de 2000 a todas aquellas conductas que sean cometidas por los congresistas en virtud de lo regulado por el artículo 533 de la Ley 906 de 2004 en respeto a la competencia constitucional designada a la Corte Suprema de Justicia en el numeral 4º del artículo 235 superior referente a “investigar y juzgar a los miembros del Congreso”. Así, en este contexto, es claro que a pesar del estatuto adjetivo aplicable, la Ley 600 de 2000, de ninguna manera interviene la Fiscalía pues las competencias para adelantar la indagación e instrucción en estos eventos fueron concedidas a la Corte Suprema de Justicia así
como la facultad del juzgamiento. Esto es así, se considera, pues en virtud del principio democrático y de pesos y contrapesos propios de escenarios de control constitucional, a la máxima representación del poder legislativo: los congresistas, sólo los puede investigar y juzgar el máximo representante del poder judicial: la Corte Suprema de Justicia.

Lo anterior no es un escenario menor pues dicho aspecto teleológico consagrado directamente desde el texto constitucional tiene incidencia directa en las consideraciones por las cuales es plausible adecuar la actuación adelantada al contexto de la Ley 906 entendiendo la misma como superación positiva de la fase de imputación por varias razones:

En primer término, tiene que partirse del hecho que los efectos del Acto Legislativo 01 de 2018, en punto de las funciones de la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, comportan la necesidad de identificar en cabeza de dicha sala su naturaleza funcional y su naturaleza orgánica: i). En punto de su naturaleza funcional, son investigadores, es decir, es por su intermedio que se ejerce la acción penal entratándose de investigar la posible comisión de conductas punibles cometidas por congresistas13 y ii). En punto de su naturaleza orgánica, sus miembros hacen parte de la Corte Suprema de Justicia en calidad de magistrados, es decir, son jueces, son autoridad judicial. En efecto, esto es así no solo por la interrelación que se da entre los artículos 235 superior y 533 de la Ley 906 de 2004 sino por virtud de la Sentencia C-545 de 2008 y, por supuesto, del Acto Legislativo 01 de 2018. Lo anterior, sin perjuicio de mencionar de forma taxativa que la creación de las Salas Especiales de Instrucción y Juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente, son de raigambre constitucional y no legal, al igual que la figura del Juez de Control de Garantías.

Lo anterior implica que la evaluación de la legitimidad de la postulación es perfectamente adscribible al contexto estructural de la Ley 906 de 2004 pues quien ejerce la acción penal: la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de sus especialísimas funciones por mandato constitucional en dicho sentido, es quien evalúa si están dadas las condiciones, como por ejemplo vía valoración de la prueba recaudada, para dar inicio formal al proceso penal a través de la vinculación del procesado aforado vía diligencia de indagatoria; así mismo, al confundirse en la misma instancia de la máxima corporación judicial, justamente, la calidad de autoridad judicial ello comporta la garantía de control judicial del acto de vinculación, de la presentación de cargos y de la fijación del nucleo fáctico que en primera instancia se consideraron incompatibles en este caso.

Así, el señalar a la imputación como acto de comunicación por parte del titular de la acción penal en audiencia que se hace ante Juez de Control de Garantías para que este como tercero neutral, en su calidad de funcionario judicial de naturaleza constitucional, encargado de hacer control de legalidad de dicho acto de comunicación en respeto sustantivo de los derechos del procesado en los términos del artículo 8º de la Ley 906 de 2004 y en respeto, igualmente, de lo reglado en la Sentencia C-303 de 2013, especialmente, en punto de la determinación de los hechos jurídicamente relevantes, es compatible constitucionalmente con el régimen excepcionalísimo de investigación que se encarga a la Corte Suprema de Justicia – Sala Especial de Instrucción pues, en efecto, es esta sala especial la que ejerce la titularidad de la acción penal en punto de la investigación de congresistas como aforados constitucionales, y, por expreso mandato constitucional del Acto Legislativo ya precitado, es igualmente autoridad judicial, y de máxima jerarquía, que concentra el ámbito de control de legalidad jurisdiccional que se demanda tanto en virtud de los derechos del procesado del artículo 8º de la Ley 906 de 2004 (Artículo 337 de la Ley 600 de 2000) como de la Sentencia C-303 de 2013, que, como ya se advirtió al analizarse su contenido no riñe con la adecuación indagatoria – formulación de imputación. De hecho, al superarse de forma positiva el juicio de imputación es que esta sala del órgano máximo de la jurisdicción ordinaria concluye que debe darse paso a la vinculación del procesado vía diligencia de indagatoria.

En segundo término, considera el estrado, la diligencia de formulación de imputación no guarda relación alguna con los elementos estructurales del sistema acusatorio, como se alegó por la defensa y se acogió por la primera instancia, pues la naturaleza de su implementación es de orden legal y no constitucional, es decir, se establece la misma como manifestación legítima del principio de libertad de configuración legislativa14 que le asiste al congreso para determinar fases, etapas, instancias e instituciones procesales pero no por ello es una institución inherente a la estructura axiológica del procedimiento de corte acusatorio.

En efecto, recuérdese que los estatutos procesales de la Ley 600 de 2000 y de la Ley 906 de 2004 no cuentan con la misma fundamentación constitucional pues para la expedición de este último previamente debió darse paso al Acto Legislativo 03 de 2002 modificatorio del artículo 250 superior. Ahora bien, de la lectura de la norma constitucional en cita se tiene que allí se enuncian deberes de la Fiscalía General de la Nación en donde de ninguna forma se hace alusión a la forma de vinculación al proceso, al momento procesal de inicio del ejercicio del derecho de defensa, al momento procesal de imputación fáctica o jurídica provisional al procesado, etc.

El contexto anterior es importante pues consideró la primera instancia que en virtud del principio acusatorio de separación de funciones debe respetarse el ejercicio libre de roles de cada parte lo que se traduce, en este caso, en que la Fiscalía debe tener la posibilidad de realizar su juicio de imputación en audiencia ante Juez de Control de Garantías para, formulada la imputación, habilitar el estudio de  procedencia de la imposición o no de medida de aseguramiento.

Así, considera el estrado que la cita del principio de separación de funciones como argumento para considerar la imposibilidad de equivalencia entre indagatoria y formulación de imputación no entraña desestructurar elementos esenciales e inherentes al sistema de corte acusatorio pues, para arribar a esta conclusión, es dable hacer un análisis sistémico del ordenamiento jurídico procesal-penal de corte acusatorio y bajo esa línea analizar lo que ocurre, por ejemplo, en el procedimiento abreviado regulado en la Ley 1826 de 2017 en donde se mantiene la filosofía del sistema de tendencia acusatoria pero es eliminada la audiencia de formulación de imputación y todos y cada uno de los elementos que han sido analizados en esta providencia como comunes entre indagatoria y formulación de imputación se  concretan en el acto denominado “traslado de la acusación”. En efecto, el tenor normativo del artículo 13 de la Ley 1826 de 2017, por cuyo intermedio se incorpora el artículo 536 a la Ley 906 de 2004 toma el traslado del escrito de acusación como el acto de vinculación procesal al establecer que el indiciado “adquiere la condición de parte” aunado al hecho que de forma taxativa el parágrafo 4º de la norma en comento establece:

“PARÁGRAFO 4o. Para todos los efectos procesales el traslado de la acusación equivaldrá a la formulación de imputación de la que trata la Ley 906 de 2004.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Así, es necesario concluir: i). Que se trata de una actuación procesal penal de corte acusatorio, ii). Que no hay audiencia de formulación de imputación, iii). En consecuencia, que no hay intervención de Juez de Control de Garantías como tercero
neutral que realice control de legalidad a la actuación, iv). Que el traslado del escrito de acusación se hace solo por Fiscalía, v). Que dicho Fiscal cuenta, incluso, con menor naturaleza judicial que el Fiscal de Ley 600 de 2000 en virtud del cambio de paradigma procesal entre los dos sistemas imperantes en los dos estatutos adjetivos en cita. Aun así, hay proceso penal sin traumatismos axiológicos respecto de la  esencia estructural u orientación filosófica de un sistema adversarial de naturaleza acusatoria.

Todo lo anterior permite concluir que si es plausible en las condiciones establecidas en la Ley 1826 de 2017 ya citadas ejercer acción penal bajo la égida de una tendencia acusatoria con mayor razón es dable adecuar la diligencia de indagatoria de la Ley 600 de 2000 a la formulación de imputación de la Ley 906 de 2004 pues queda acreditado que dicha adecuación no entraña de forma alguna ruptura estructural o incompatibilidad intersistémica procesal.

Ahora bien, en punto de lo que la Defensa ha dado en denominar “decaimiento de los actos procesales probatorios” considera el estrado que no hay lugar a tal pues así como en jurisprudencia relativamente reciente emitida en sede, justamente, de investigación a congresistas se ha reconocido que el recaudo probatorio efectuado por la Fiscalía pasa a tener plena connotación de prueba en virtud del principio de  permanencia de la misma, propio de la naturaleza del sistema de la Ley 600 de 2000, en los eventos en los cuales una actuación surtida bajo los lineamentos de la Ley 906 pasa a continuarse bajo los lineamientos de aquel;15 Se entiende que nada obsta para que haya adecuación probatoria en sentido contrario, esto es, que al tenerse en esta actuación una variación de estatuto procesal de Ley 600 a Ley 906 necesariamente las pruebas recaudadas por la Sala Especial de Instrucción pasan a tener una connotación de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con los cuales, sumado a los nuevos que se recauden si a ello hay lugar, deberá la Fiscalía determinar qué alternativa dentro de aquellas que procesalmente se le permiten, en ejercicio legítimo de la titularidad de la acción penal, opta por seguir ya que en virtud del principio de preclusividad es claro que la etapa de vinculación al proceso se encuentra perfeccionada y finalizada; ahora bien, no se advierte desmedro alguno en punto del debido proceso probatorio en la  medida en que al adecuarse la indagatoria a la imputación se tiene que la actividad investigativa de la Fiscalía podrá contar con la participación de la Defensa en desarrollo del control de legalidad posterior que deba efectuarse ante los Jueces de Control de Garantías tal y como se ordena en el parágrafo del artículo 237 de la Ley 906 de 2004; además, de llegarse a esa instancia, no puede dejar de mencionarse que en sede de audiencia preparatoria la Defensa podrá, si lo considera, elevar solicitudes de inadmisión, rechazo o exclusión de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que pretenda la Fiscalía cobren naturaleza jurídica de prueba en desarrollo del juicio oral como al respecto se establece en el artículo 359 de la Ley 906 de 2004.

Así, se advierte que dentro de los elementos que dan pie a una identificación de elementos homogéneos entre la diligencia de indagatoria de la Ley 600 de 2000 y la formulación de imputación de la Ley 906 de 2004 y que, en consecuencia, permiten adecuar la primera a la segunda se tiene, para este caso concreto, que se presentan de forma plena en la indagatoria del ex–senador URIBE VÉLEZ de fecha octubre ocho (08) de 2019 pues bastan los primeros 33 minutos de su injurada para poder verificar:

1. Que se le identificó en debida forma.

2. Que se le puso de presente el núcleo fáctico de la actuación.

3. Que se le expuso la calificación jurídica provisional de los delitos por los cuales se le vinculaba a la actuación.

4. Que se le pusieron de presente los derechos como procesado vinculado.

5. Que se le informó de la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro.

6. Que se le interrogó de cara a verificar la plena comprensión de lo antes enunciado.

7. Que se le interrogó sobre su deseo de renunciar al derecho a guardar silencio  para el desarrollo sustantivo de la diligencia de indagatoria.

8. Que se le interrogó sobre el ejercicio de la defensa técnica y acerca de si su decisión de declarar era libre, consciente y voluntaria.

Todo lo anteriormente expuesto comporta arribar a necesarias conclusiones de cara a las peticiones enmarcadas en los recursos de apelación impetrados, así como en las peticiones a la vez presentadas por quienes no son recurrentes.

En primer lugar, considera el estrado que razón le asiste a los recurrentes acerca de la necesidad de hacer pronunciamiento expreso reconociendo la validez plena de lo actuado por ante la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia en
el marco de la Ley 906 de 2004 en virtud de la adecuación entre la diligencia de indagatoria y la formulación de imputación. En consecuencia, es claro que el paso subsiguiente a que debe verse convocada la Fiscalía General de la Nación no es la realización de formulación de imputación, sino, advirtiéndose superada esta etapa, decidir dentro del marco constitucional y legal de sus competencias como titular de la acción penal si presenta escrito de acusación, solicitud de preclusión, da lugar a la aplicación del principio de oportunidad, etc.

Así mismo, retomando la acertada mención efectuada por la Defensa, al considerarse este caso atípico en virtud de no contar con antecedente jurisprudencial específico alguno aplicable al caso sub examine, considera este estrado que dentro del marco razonable del ámbito de esta providencia es inescindible, y por ende debe abordarse igualmente, la especificación de los términos de dicha adecuación procesal entre indagatoria y formulación de imputación por lo cual, al tenerse esta providencia como escenario de reconocimiento de dicha adecuación, se considera que es a partir de la emisión de la misma que debe darse paso a la contabilización de los términos establecidos en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 para que la Fiscalía, se itera, determine el camino a seguirse en esta actuación en ejercicio de la acción penal.

Con todo, la naturaleza de esta providencia no obsta para hacer un respetuoso llamado a la Corte Suprema de Justicia para que de conformidad con la facultad de unificación de jurisprudencia establecido en el artículo 16 inciso 2º de la Ley 270 de
1996 Estatutaria de la Administración de Justicia estudie la posibilidad de desarrollar reglas jurisprudenciales sobre adecuación procesal tanto en actuaciones que pasan de Ley 906 de 2004 a Ley 600 de 2000 en virtud del advenimiento del fuero constitucional de congresista del procesado como en las transiciones que deban darse en viceversa ante la pérdida de tal ámbito foral tal y como en su momento fue adoptado en la providencia 27032 de 15 de septiembre de 2009.

Finalmente, y colofón de todo lo hasta acá expuesto, se tiene que, en relación con el problema jurídico principal de esta actuación, es claro que si la imposibilidad de adecuación de indagatoria a formulación de imputación y, en consecuencia, la referencia a que no puede haber medida de aseguramiento sin imputación es la argumentación para adoptar la decisión de primera instancia, es claro, en consecuencia, que improcedente es restablecer el derecho de libertad del exsenador ÁLVARO URIBE VÉLEZ.

Ahora bien, la primera instancia no solo soportó su decisión en los términos anteriores, sino que, igualmente, hizo alusión a una argumentación de raigambre constitucional para considerar la imposibilidad de mantener la medida de aseguramiento impuesta contra el ex – congresista procesado. Así, en efecto, enunció diferencias sustanciales entre la definición de situación jurídica como está contemplada en la Ley 600 de 2000 y la procedencia de la medida de aseguramiento como se regula en la Ley 906 de 2004 que, en gracia de discusión acerca de la posibilidad de adecuar la indagatoria a imputación, aun así impedirían mantener la vigencia de la medida impuesta al procesado como el hecho de que en el primer estatuto sólo existe como modalidad de medida de aseguramiento la detención
preventiva eventualmente sustituible por detención domiciliaria en tanto que en el segundo de ellos hay todo un abanico de posibilidades de conformidad con lo que se halla regulado en el artículo 307 del mismo; el hecho que hay disonancia en el estándar de convicción acerca de la procedencia de la medida ya que en el primer estatuto bastan dos indicios graves de responsabilidad en tanto que en el  procedimiento de tendencia acusatoria debe exponerse una inferencia razonable de  autoría o participación a petición de la Fiscalía y por ante Juez de Control de  Garantías que evalúa argumentos y E.M.P., tanto de Fiscalía como de Defensa,  contrastados con determinados fines constitucionales.

Así, arriba a la conclusión que la permanencia de la medida impuesta al procesado en un contexto como el reglado en la Ley 906 de 2004 sí tiene incidencia en la estructura del proceso, afecta el principio de separación de funciones entre investigación y juzgamiento aunado a que comporta una infracción directa al artículo 250 constitucional.

En este punto, advierte este estrado judicial que la decisión de la primera instancia no presenta defecto alguno por lo cual no demanda la aplicación de criterio de corrección.

Así, tal y como ya se expuso en punto de la carencia de fundamentación constitucional que impidiera homologar procesalmente la diligencia de indagatoria con la formulación de imputación se parte del hecho que los fundamentos constitucionales de la Ley 600 de 2000 no son los mismos que soportan la expedición y aplicación de la Ley 906 de 2004 y en dicha diferenciación constitucional se halla la razón a la primera instancia en la medida en que dicha regla de trato diferenciado sí entraña la imposibilidad de mantener la medida cautelar impuesta bajo la égida de la figura de la inconstitucionalidad sobreviniente.

En efecto, para arribar a esta conclusión es necesario, en primer lugar, establecer que el desarrollo normativo de la Ley 600 de 2000 cuenta con fundamentación constitucional que lo avala y lo habilita no solo en su aplicación como regla general (delitos cometidos antes del 1º de enero de 2005 o según corresponda por progresividad en la implementación de la Ley 906 de 2004) sino, igualmente, en su aplicación como excepción a la regla, esto es y como antes ya se anotó, en su dimensión de operar como estatuto procesal para el juzgamiento de los congresistas como aforados constitucionales, en desarrollo de la competencia constitucional de investigación y juzgamiento de los mismos en cabeza de la Corte Suprema de Justicia por mandato del numeral 4º del artículo 235 superior; aunado a ello, dicha habilitación procesal de la Ley 600 en el contexto enunciado cuenta con aval constitucional en virtud de lo reglado en la Sentencia C-545 de 2008 control abstracto de constitucionalidad del artículo 533 de la Ley 906 de 2004 en punto de la manutención de la Ley 600 de 2000 como base normativa procesal de juzgamiento de los aforados constitucionales ya mencionados.

Lo propio se da con la Ley 906 de 2004 ya que dicho aval y habilitación  constitucional de su vigencia y aplicación emana de la modificación incorporada a  la Carta Constitucional por el Acto Legislativo 03 de 2002 por cuyo intermedio se  consagraron instituciones como el principio de oportunidad, la creación de la figura del Juez de Control de Garantías,17etc. Y, aplicable para este caso, consagró en el numeral 1º del artículo 250 superior como deber de la Fiscalía:

1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la  comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

En consecuencia, el constituyente derivado estableció directamente en el corpus normativo de la Constitución lineamientos que son privativos del sistema de tendencia acusatoria que implican la imposibilidad constitucional de adecuar, mantener, homogeneizar, permitir o como quiera denominársele actuaciones efectuadas bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 pues de hacerlo, de entrada, comportan un conflicto directo con el contenido clausular constitucional referido que habilitarían la aplicación inmediata del artículo 4º superior en defensa, siempre, del texto constitucional. Aunado a lo anterior, por tratarse de contenido normativo expreso consagrado en el texto constitucional ello comporta el querer del constituyente derivado de que en esos específicos escenarios no tenga cabida la libertad de configuración legislativa atrás citada pues estos constitucionales lineamientos se erigen, en consecuencia, como límite a la mencionada libertad.

En efecto, se itera, así como no hay cláusula constitucional que impida homologar indagatoria a imputación y de allí que se concluyera la plena posibilidad de dar paso y reconocimiento a la adecuación, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, al “estanco procesal correspondiente” como ya fue suficientemente expuesto, se tiene que no ocurre lo mismo con la institución procesal de la medida de aseguramiento pues respecto de esta sí hay cláusula constitucional que regula escenarios estrictos privativos del sistema procesal de corte acusatorio. Así, el inciso primero del artículo 250 superior con la modificación efectuada por virtud del Acto Legislativo 03 de 2002 ya citado, base constitucional de la adopción del denominado Sistema Penal Oral Acusatorio, implica que la medida cautelar personal al seno del proceso penal demande la necesaria interacción de dos actores: i). La Fiscalía que en ejercicio de la acción penal solicita al Juez de Control de Garantías una medida de aseguramiento que persiga las finalidades en dicha cláusula consagradas y ii). Un Juez de Control de Garantías que decida acerca de la procedencia de la misma.

Así, es claro que la forma bajo la cual se definió la situación jurídica del ciudadano URIBE VÉLEZ por parte de la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia es completamente legal pues es respetuosa de los parámetros procesales consagrados en la ley adjetiva aplicable: la Ley 600 de 2000 e, igualmente, es constitucional por acoplarse a los lineamientos de este orden que regulan la  procedencia de la definición de situación jurídica vía imposición de medida de aseguramiento; empero, pretender que la misma haga tránsito en su permanencia y efectos comporta frontalmente un choque con el expreso contenido clausular del artículo 250 superior cuyo contenido se diseña para las actuaciones procesales de naturaleza acusatoria, es decir, para lo que adjetivamente configura el procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004; de allí que obligado es concluir que al confrontar una actuación procesal de Ley 600 con los contenidos constitucionales que fundamentan la validez de la Ley 906 de 2004 automáticamente enervan una
inconstitucionalidad sobreviniente. En punto, entonces, de la institución de la medida de aseguramiento, mientras lo actuado en Ley 600 se mantenga acorde con su propia fundamentación constitucional es claro que no pesará sobre ello vicio alguno de constitucionalidad.

Lo anterior no queda solo en un análisis comparativo desde lo constitucional acerca de la imposibilidad de mantener la medida cautelar personal impuesta ante la variación de la ley adjetiva aplicable pues ello se traduce en que la inconstitucionalidad sobreviniente a la cual se hace alusión comporta afectación sustantiva y directa en derechos y garantías del procesado contrario a lo manifestado por el recurrente, Dr. PERDOMO TORRES, que acusa a la providencia impugnada de incurrir en una protección abstracta e indeterminada al punto que no se hizo mención de cuáles derechos o garantías del procesado se verían afectados y cómo se daría tal afectación.

En efecto, y como la primera instancia lo refirió, el estándar de evaluación de procedencia de la imposición de medida de aseguramiento en el marco adjetivo de la Ley 600 de 2000 parte de la acreditación de, al menos, dos indicios graves de responsabilidad que emanan de las pruebas legal y regularmente producidas dentro del proceso como lo demanda el artículo 356 que son valoradas por el mismo órgano instructor. Por contrario, la base del estándar de evaluación de procedencia de la medida de aseguramiento en el marco de la Ley 906 de 2004 es la acreditación de una inferencia razonable de autoría o participación que construye el ente instructor pero que somete a control judicial ante el Juez de Control de Garantías en respeto del mandato contenido en el numeral 1º del artículo 250 constitucional.

Lo anterior se traduciría en una infracción directa de la precitada cláusula constitucional pues en el marco constitucional de la Ley 906 de 2004 la definición de la procedencia de la medida cautelar no compete al mismo órgano instructor, máxime, cuando es claro que le asistencia funciones judiciales mínimas en comparación con las que le asistían en el marco de la Ley 600 de 2000. Ahora bien,
una privación de la libertad en contravía a los parámetros que la misma carta superior establece al respecto indefectiblemente enervaría una privación inconstitucional de la libertad por violación directa del derecho superior consagrado en el artículo 28 en cabeza el procesado. En síntesis, se estaría ante una violación directa de la Constitución y una vulneración directa del derecho fundamental de libertad del procesado.

Aunado a ello, se tiene que el marco procesal de la Ley 600 de 2000 comporta la definición de situación jurídica, y por esta vía la imposición de medida de aseguramiento, como acto unilateral de evaluación de procedencia de la misma ya que así se dispone en el artículo 354 de dicho estatuto lo que se traduce en la ausencia de un escenario natural de contradicción que sí es reglado en el marco de la Ley 906 de 2004 en la medida en que los argumentos de procedencia de la medida pueden ser rebatidos por la defensa en la audiencia para esos efectos llevada a cabo ante el Juez de Control de Garantías y a efectos de dar a este los elementos de juicio que requiera para acceder ora a la petición de la fiscalía ora a la petición de la defensa. Así, pretender que la medida de aseguramiento impuesta bajo la cuerda de la Ley 600 de 2000 extienda legítimamente sus efectos en actuaciones regidas por la Ley 906 de 2004 comporta una violación directa del derecho fundamental al debido proceso en su principio estructural de contradicción; vulneración ésta que se agrava si se parte del hecho que el contexto de ejercicio de la contradicción en la Ley 906 de 2004 es doble frente a lo regulado en la Ley 600 de 2000 ya que en aquella hay posibilidad por parte de la defensa de oponerse a la pretensión de imposición de la medida de aseguramiento solicitada por Fiscalía en la audiencia pertinente y, de ser acogida dicha petición, aún puede echar mano de los recursos de ley contra la decisión que al respecto adopte el Juez de Control de Garantías; por contrario, en el marco de la Ley 600 de 2000 al carecer de escenario natural de oposición la única alternativa de ejercer contradicción es vía interposición de recursos contra la medida de aseguramiento adoptada.

Así mismo, la manutención de efectos de una medida impuesta bajo criterios adjetivos de Ley 600 a Ley 906 necesariamente comporta el desconocimiento del principio de contradicción en su dimensión de presentar pruebas, igualmente estructural del derecho fundamental al debido proceso, ya que en aquel la decisión se adopta por el instructor con base en las pruebas por dicho órgano recaudadas en tanto que en este la defensa puede allegar E.M.P, evidencia física e información legalmente obtenida con la cual soporte su postura de oposición a la procedencia de la medida cautelar que entraña la institución de la medida de aseguramiento.

Así, en esta misma línea y atendiendo al contenido argumentativo expuesto por el recurrente Dr. MONTEALEGRE LYNETT, tiene necesariamente que advertirse que la Ley 600 de 2000 carece por completo de régimen principialista especial que regule la afectación cautelar de la libertad lo cual no ocurre en la Ley 906 de 2004. En efecto, la Ley 600 en su artículo 3º, y a título de norma rectora, trata de la libertad y de la procedencia de la detención preventiva de cara a los fines perseguidos en tanto que la Ley 906 sí cuenta con principios rectores que impactan en la totalidad del régimen de la libertad y su restricción: los artículos 295 y 296.

En efecto, el proceso de constitucionalización de la afectación de la libertad en sede  cautelar es mucho más fuerte y visible en el marco adjetivo de la Ley 906 que en la Ley 600 por tres razones en concreto:

En primer lugar, y en punto de la discusión de filosofía del derecho propuesta por el recurrente referido, el marco regulatorio de los fines constitucionales de la medida de aseguramiento es perfectamente armónico en su transición de principio a regla en el marco de la Ley 906 de 2004, cosa que no ocurre en la Ley 600 de 2000. En efecto, el artículo 250 constitucional establece como fines constitucionales de la medida de aseguramiento i). Asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal, ii). La conservación de la prueba y iii). la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Al ser este artículo 250 superior matriz constitucional de la Ley 906 de 2004 se tiene que dentro de los principios rectores del procedimiento en este estatuto consagrados el artículo 2º refiere:

“ARTÍCULO 2o. LIBERTAD. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni  privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales
y por motivos previamente definidos en la ley. El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o
la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de  las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las  circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada.

…

Nótese que en la regulación de la libertad como principio rector del procedimiento ninguna mención se hace en punto de la afectación de la libertad producto de la imposición de una pena por la comisión de una conducta punible y, por contrario, se reitera el mandato del numeral 1º del artículo 250 constitucional. La razón de ello se advierte en la ratio decidendi de la Sentencia C-774 de 2001, sentencia hito en toda la línea jurisprudencial constitucional sobre medida de aseguramiento, de allí su plena validez pese a su antigüedad, en donde la Corte Constitucional advierte que es mucho más delicada la afectación de la libertad en sede cautelar que en sede de pena pues la diferencia entre una y otra es que en la primera se mantiene indemne y plenamente vigente la presunción de inocencia, en tanto que en la segunda esta ha desaparecido. En consecuencia, la responsabilidad social de la administración de justicia al analizar la procedencia de la medida cautelar personal del proceso penal comporta explicar, validar y legitimar ante la sociedad, en palabras sencillas, el porqué un inocente está privado de la libertad; discusión esta que a todas luces se supera cuando la responsabilidad penal ha quedado debidamente acreditada en los escenarios procesales pertinentes.

Así, hasta acá, se ha pasado de una cláusula constitucional a un principio rector procesal que se reitera en los principios especiales del régimen de la libertad y su restricción, en concreto, en el contenido normativo del artículo 296 que establece:

ARTÍCULO 296. FINALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD. La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Finalmente, ya en calidad de regla, el artículo 308 procesal referencia:

“ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Así, no es casual ni caprichoso, que en estas cuatro sedes normativas (Artículo 250 constitucional, Artículo 2º Ley 906 de 2004 como principio rector del procedimiento, Artículo 296 Ley 906 de 2004 como principio especial del régimen de la libertad y su restricción y, finalmente, artículo 308 Ley 906 de 2004 –Requisitos de la medida de aseguramiento) se desarrollen los específicos fines que busca la institución de la medida cautelar personal lo que obliga a concluir que hace más visible el mencionado proceso de constitucionalización en el marco de la Ley 906 de 2004 respecto del mismo estandar en el contexto de la Ley 600 de 2000 y en punto de cristalizar el mandato de optimización del derecho fundamental a la libertad.

En segundo término, no es suficiente lo anterior en la medida en que resalta constitucionalmente más garantista de la vigencia de la presunción de inocencia la forma bajo la cual la ley 906 de 2004 regula lo que denomina el régimen de la libertad y su restricción. En efecto, bajo dicho régimen puede advertirse la regulación de seis escenarios en permanente tensión con la presunción de inocencia  y de allí la necesidad de contar con su propio régimen principialista:

1. Captura.

2. Captura en flagrancia.

3. Imposición de medida de aseguramiento.

4. Sustitución de medida de aseguramiento.

5. Causales de libertad (Libertad por vencimiento de términos)

6. Revocatoria de la medida de aseguramiento.

Es claro, entonces, que la Ley 600 de 2000 no muestra igual preocupación que la Ley 906 de 2004 en establecer regulación bajo principios especiales de la medida cautelar como la impuesta al procesado con lo cual se visibiliza aún más la manifiesta incompatibilidad de la misma cuando se pretende extender sus efectos a una actuación procesal regida por la Ley 906 de 2004.

En tercer lugar, debe ponerse de presente el manifiesto contenido constitucional del artículo 295 procesal, se itera, como principio especial del régimen de la libertad y su restricción ya que a su tenor reza:

“ARTÍCULO 295. AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

La norma citada está consagrando: i). Un ámbito específico de aplicación referido a las normas que de forma preventiva afectan la libertad del imputado, es decir, como parámetro de control a la afectación de la presunción de inocencia, ii). Una regla de excepcionalidad y residualidad en la aplicación de las normas que comporten restricción cautelar de la libertad, iii). Una regla hermenéutica restrictiva de las normas que afecten la libertad del procesado y iv). Una clara remisión a criterios de interpretación constitucional en sede del juicio de proporcionalidad y de razonabilidad a efectos de garantizar el mandato de optimización de la vigencia del derecho de libertad al concatenarse el mismo con la vigencia de la presunción de inocencia.

Finalmente, y de manera apenas indicativa, nótese que mandatos regulatorios en punto de la procedencia de la medida de aseguramiento en la modalidad impuesta al procesado también fueron obviados, se itera, no por defectos en la actuación procesal originaria sino porque son estructurales de este procedimiento y por ende no exigibles en la Ley 600 de 2000 como ocurre con el parágrafo del artículo 307 incorporado por la Ley 1760 de 2015 que establece la procedencia de la medida de aseguramiento de naturaleza privativa de la libertad sólo cuando se pruebe la insuficiencia de las no privativas de la libertad; así, la adecuación de la medida cautelar impuesta al procesado bajo la égida de la Ley 600 para que siga surtiendo sus efectos en el contexto procesal de la Ley 906 implicaría, tan solo con el ejemplo anterior, vulneración directa de los criterios de residualidad, subsidiariedad y excepcionalidad consagrados en el artículo 295 procesal.

Colofón de todo lo hasta acá analizado es claro que los escenarios de compatibilidad constitucional y legal inicialmente expuestos únicamente alcanzan hasta el reconocimiento de la diligencia de indagatoria como equivalente de la formulación de imputación pero no permiten adecuar la medida de aseguramiento de detención preventiva en sede domiciliaria impuesta al procesado a los parámetros de la Ley 906 de 2004 con lo cual es dable revocar parcialmente la decisión de primera instancia en punto de reconocer la adecuación procesal demandada por los recurrentes hasta la formulación de imputación y, en consecuencia, la validez de lo actuado bajo los preceptos de la Ley 600 de 2000 a excepción, se itera, de la medida de aseguramiento impuesta al procesado. En lo referente, entonces, al restablecimiento del derecho de libertad del procesado se confirmará la decisión de instancia.

En consecuencia y de conformidad con los parámetros regulatorios de la legitimidad por activa para la solicitud de imposición de medida de aseguramiento en los términos del artículo 306 procesal será a partir de este momento que la Fiscalía, las víctimas o sus apoderados, si consideran que debe imponerse medida de aseguramiento que sea plenamente respetuosa de los contenidos constitucionales y legales que gobiernan la Ley 906 de 2004, deban dirigirse a Juez de Control de Garantías a efectos de que estudie la viabilidad de una petición en tal sentido.

Finalmente, a título de consideraciones finales y para satisfacción plena de la totalidad de los puntos de los cuales se demandó pronunciamiento en los recursos de alzada impetrados, debe advertir el estrado la necesidad de abordar cinco puntos en concreto.

En primer término, más allá de una intervención que demandó corrección por parte de la A-Quo no se encuentra elemento alguno que permita vislumbrar la conducta del representante de la Fiscalía como incursa en punible alguno como un eventual prevaricato por lo cual, en tal sentido, es dable abstenerse de acceder a la compulsa de copias solicitada contra el representante del ente acusador.

Segundo. De igual manera, la decisión de primera instancia no se pronunció en lo absoluto acerca de la conducta del Señor Presidente de la República con lo cual es manifiestamente desbordante de la competencia de este estrado como segunda instancia, y por esa vía violatorio del principio de limitación18, pronunciarse sobre elementos y escenarios que no hicieron parte del núcleo de la decisión judicial cuya legalidad se controla con lo cual, obligatorio es concluir, que no se encuentra mérito para acceder a la petición de compulsar copias por indignidad en contra del Señor Presidente de la República por lo cual esta petición es igualmente denegada.

En tercer término, respetuosa pero enérgica conminación hace el estrado al Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT a que limite su actuación al campo procesal propio de la víctima, como le fue reconocida tal calidad en primera instancia, toda vez que la censura que sobre su intervención expone el Dr. JAIME GRANADOS PEÑA en su calidad de defensor no recurrente es totalmente llamada a prosperar. En efecto, el proceso penal es por excelencia el escenario que demuestra que ningún derecho, fundamental o no, es absoluto y de allí que sea totalmente inadmisible que la actuación de la víctima desborde el escenario natural de su rol para invadir la órbita funcional propia del ejercicio de la acción penal que en estos casos es privativa de la Fiscalía General de la Nación. En el presente caso es absolutamente claro que de ninguna manera se está procesando al exsenador ÁLVARO URIBE VÉLEZ por delito alguno contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario o por conductas que puedan entenderse son constitutivas de crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad y de allí que la demandada conexidad de tales delitos con los hechos basilares de esta actuación no sean del resorte de la víctima sino exclusivamente del marco del ejercicio de la acción penal como se ha enunciado. Conductas como la reprochada deforman el debate y se enervan como atentados al deber constitucional de la ciudadanía de aportar al buen funcionamiento de la administración de justicia en los términos del numeral 7º del artículo 95 superior.

En cuarto lugar, se considera que mal podría ordenarse a la Fiscalía proceda a la protección de las víctimas cuando ello, en este caso concreto, escapa al principio de limitación que gobierna el ámbito de pronunciamiento del juez de segunda instanciasin perjuicio de ponerle de presente al ente acusador el deber de respetar los deberes de protección a las víctimas en los términos de los artículos 11 y 114 numeral 6º del estatuto procesal penal.

Finalmente, en quinto lugar, es totalmente improcedente requerir o conminar a la Señora Jueza 30 Penal Municipal de Bogotá D.C. con Función de Control de Garantías a que, según el pedido del recurrente MONTEALEGRE LYNETT, se abstenga de limitar el ejercicio de la contradicción pues la conducta de la A-Quo i). No está incursa de ninguna forma en afectación de derecho o garantía alguna, ni sustantiva  ni procesal, ni del recurrente ni de ninguna otra parte o interviniente especial en la audiencia, ii). Lo que ha entendido el recurrente es una limitación al ejercicio de la contradicción es realmente un necesario acto de dirección de audiencia propio de

los deberes de la Jueza en mención de conformidad con lo regulado en el artículo 139 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.

De conformidad, en consecuencia, con lo anteriormente expuesto el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la decisión emitida en fecha octubre 10 de 2020 por parte del Juzgado 30 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías y, en consecuencia, ADECUAR la presente actuación procesal al trámite previsto en la Ley 906 de 2004, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, en donde lo actuado bajo la égida de la Ley 600 de 2000 conserva plena validez a excepción de la medida de aseguramiento impuesta al procesado.

SEGUNDO: CONFIRMAR por las razones expuestas la decisión de restablecer el derecho de libertad del ciudadano ÁLVARO URIBE VÉLEZ, identificado con cédula de ciudadanía Nº 70´041.053 expedida en Medellín (Antioquia), adoptada por el Juzgado 30 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías en fecha octubre 10 de 2020.

Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno.

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