Error en elección de Contralor de Pereira, puede traer lios jurídicos a Concejales que lo eligieron

El Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional de la elección de Juan David Hurtado, como Contralor Municipal encargado de Pereira. La suspensión se produjo porque el Señor Hurtado, ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a su elección, lo que lo imposibilita para nuevamente ser elegido como Contralor de la ciudad de Pereira.

Con esta decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, también queda en el limbo la curul de los Concejales que lo eligieron, pues al parecer designaron a alguien incurso en una inhabilidad.

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

MAGISTRADA PONENTE: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL
Radicación: 66001-23-33-002-2020-00494-01
Demandante: CÉSAR DAVID GRAJALES SUÁREZ
Demandados: MUNICIPIO DE PEREIRA – CONCEJO MUNICIPAL DE PEREIRA Y JUAN DAVID HURTADO BEDOYA, como contralor municipal de Pereira, período 2020-2021

Temas: Medida cautelar – Suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado – Revoca

AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN

La Sala procede a resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante contra el auto de 5 de noviembre 2020, por medio del cual el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión admitió la demanda electoral formulada contra el acto de elección del contralor municipal de Pereira, período 2020-2021, y negó la suspensión provisional de sus efectos.

I. ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA

El señor CÉSAR DAVID GRAJALES SUÁREZ elevó, en nombre propio, demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el Acta No. 130 de 10 de septiembre de 2020, en lo referente al aparte que eligió al señor JUAN DAVID HURTADO BEDOYA, como contralor Municipal de Pereira, período 2020-2021, expedida por el Concejo Municipal de Pereira, Risaralda por cuanto considera que el funcionario electo se encuentra inmerso en la causal de nulidad electoral contenida en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. HECHOS

Mediante Acta No. 009 de 18 de abril de 2016, expedida por el Concejo Municipal de Pereira el señor Juan David Hurtado se posesionó como subcontralor municipal de Pereira.

Con Resolución No. 223 de 15 de octubre de 2019, el Concejo Municipal de Pereira encargó como contralor municipal al demandado por vacancia absoluta de su titular mientras se llevaba a cabo el concurso para proveer el cargo de manera definitiva.

A través de Resolución No. 126 de 14 de julio de 2020 la duma convocó y reglamentó la elección del contralor municipal de Pereira para el período 2020-2021 conforme a lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 04 de 2019.

Con las Resoluciones Nos. 143 y 144 de 3 y 10 de agosto de 2020 respectivamente, se publicó la lista de admitidos al concurso público. La Universidad del Valle llevó a cabo las pruebas de conocimiento y la valoración de estudios y experiencias con lo que estableció los siguientes resultados:

– Juan David Hurtado Bedoya puntaje de 89.77

– César David Grajales Suárez puntaje 83.47

– Carlos Alberto Aristizábal puntaje 76.99

El Concejo Municipal mediante Acta No. 130 de 10 de septiembre de 2020 nombró al señor Juan David Hurtado Bedoya y con Acta No. 131 del 11 de septiembre de 2020 se posesionó como contralor municipal de Pereira, no obstante, a juicio del demandante, se encuentra inhabilitado para ejercer el cargo dado que dentro de los 12 meses anteriores a la elección se desempeñó en el mismo como encargado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

El demandante invocó como normas violadas (i) el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, “aplicable en virtud de la remisión del literal c) del artículo 163 ibidem” y (ii) el literal a) del mismo artículo 163 en cita.

Para fundamentar la concreción de la inhabilidad prevista en la primera norma incoada, citó la providencia de 15 de octubre de 2020, con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate, en el proceso de nulidad electoral radicado bajo el No. 70001- 23-33-000-2020-00035-01, mediante el cual confirmó el auto que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la contralora Municipal de Sincelejo y resaltó que en dicha oportunidad se señaló que “la modificación del artículo 272 constitucional no implicó la subsunción de la inhabilidad por el ejercicio

de cargos públicos para los contralores prevista en el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994, para la Sala continúa siendo aplicable la interpretación compatible que dispuso claramente la diferenciación entre la finalidad de las dos disposiciones…”.

Consideró que todos los elementos de la causal de inhabilidad se presentan pues el demandado ocupó el cargo de contralor municipal de Pereira en encargo durante los 12 meses anteriores a la elección y de acuerdo con las pruebas aportadas se demuestra que el funcionario en dicho periodo realizó auditorías, modificó horarios de trabajo, suspendió términos administrativos, presentó el informe ante el Concejo Municipal y llevó a cabo procesos contractuales, con lo cual se evidencia que ejerció autoridad administrativa y por ello, el acto de elección deviene nulo en los términos del numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

Respecto a la segunda norma alegada, sostuvo que pese a la inexequibilidad de la expresión “encargado”, la Corte Constitucional en varias oportunidades ha manifestado la necesidad de impedir que la función pública se utilice para satisfacer necesidades personales.

En ese sentido, trajo a colación el análisis efectuado por la Alta Corte Constitucional cuando estudió dicha expresión e indicó que, “cuando dentro de un período de contralor, se ha encargado a alguien y aún falta un tiempo considerable para que este finalice, se protege el derecho de esa persona a ingresa a ocupar cargos públicos, pues no resulta razonable que, una persona que tuvo un encargo temporal, faltando 3 años para que se termine el período resulte inhabilitada para acceder posteriormente al cargo público, pero cuando lo que faltare para terminar el período es menos de 12 meses, se ampara el interés general, evitando que se pueda hacer uso del encargo para presionar a sus posibles nominadores, en detrimento de los principios mismos que rigen la función administrativa, en general, y la fiscal en particular”.

Precisó que, en el caso en concreto, el señor Hurtado Bedoya asumió, el 14 de enero de 2019, el cargo del contralor en encargo producto de una vacancia definitiva, lo que implicó sin duda alguna un reemplazo del titular, es decir, un nombramiento en dicho cargo por lo que no ocurrió un encargo de funciones como situación administrativa – que escapa del estudio del juez electoral- en tanto el funcionario dejó de lado, las relativas al subcontralor.

Aseguró que el encargo referido, perduró por 12 meses anteriores a la elección, incluso durante la convocatoria pública en la que fungió como contralor, lo cual concretó la inhabilidad alegada y enfatizó que lo que se busca es impedir que personas que de alguna forma tuvieron la oportunidad, los medios y las prerrogativas propias del ejercicio de funciones públicas obtengan ventajas en una elección frente a los demás postulados en violación al principio de igualdad.

1.4. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

El demandante formuló solicitud de suspensión de los efectos del acto demandado, bajo las consideraciones alegadas en la demanda. Añadió que el decreto de la medida cautelar la hace consistir en que el nombramiento y posesión del contralor Municipal de Pereira, Risaralda fue producto de una convocatoria pública que no tuvo en cuenta el régimen de inhabilidades, específicamente la prevista en el numeral segundo del artículo 95 de la Ley 136 de 1994.

1.5. AUTO RECURRIDO

Con auto de 5 de noviembre de 2020, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión admitió la demanda y negó el decreto de la medida de suspensión provisional de los efectos del acto de elección acusado. Para ello, argumentó que: “de la confrontación de las disposiciones normativas alegadas como transgredidas con el acto administrativo demandado, a la luz de las pruebas allegadas, no se infiere prima facie la configuración de la causal de nulidad electoral alegada”, esto, con base en la disposición del artículo 231 del CPACA y el alcance de la medida cautelar fijada por el Consejo de Estado en sentencia de 18 de septiembre de 2012.

Puntualmente, en relación con el artículo 163 literal a) de la Ley 136 de 1994, el Tribunal señaló que la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 2018 declaró inexequible la expresión “como encargado” de dicha norma, por lo que excepcionó esta figura, en tratándose de las inhabilidades para ser elegido contralor, esto, en salvaguarda de los derechos a la igualdad y el acceso a los cargos públicos de tal dignidad municipal en encargo que aspire al cargo de contralor municipal.

En lo atinente a la inhabilidad del artículo 95.2 ejusdem indicó que no era el momento procesal oportuno para clarificar las situaciones fácticas y jurídicas en relación con el auto de 15 de octubre de 2020 de la Sección Quinta de la Corporación, con radicado número 70001-23-33-000-2020-00035-01, que señaló la parte actora como aplicable al caso concreto. Aclaró que si bien, en el auto en cita, la Sección realizó un estudio de la causal contenida en esa norma, en todo caso, hizo análisis extenso “de las funciones desempeñadas por la demandada, para establecer el ejercicio de la autoridad política administrativa, y su posible injerencia en el órgano elector…”

Adicionalmente, explicó que las funciones del cargo y el encargo de contralor en contraposición de los principios de moralidad, igualdad, objetividad, transparencia e imparcialidad de cara al desequilibrio en la participación de los aspirantes en la elección de tal dignidad, es un asunto que no es posible esclarecer palmariamente con las meras pruebas relativas a las funciones de contralor y que, en ese orden, la injerencia de las actividades del encargado en dicha elección es un asunto desentrañable que debe ser sujeto de un estudio pormenorizado.

1.6. RECURSO DE APELACIÓN

El 12 de noviembre de 2020, el demandante formuló recurso de alzada contra la providencia del 5 de noviembre de 20207 del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, con la que negó la suspensión provisional del acto de elección acusado.

La parte actora pidió revocar el auto de primera instancia y acceder a la pretensión de la suspensión provisional en cuestión, al considerar que el tribunal, en su decisión abordó el estudio, únicamente, del artículo 163.3 de la Ley 136 de 1994, dejando de un lado, el 95.2 ibídem, a pesar de haber sido fundamento de su petitorio. Refirió que el a quo citó la sentencia C-126 del 2018 en la que la Corte Constitucional hizo un estudio de constitucionalidad de la primera causal para hacer énfasis en su dicho.

Consideró un yerro, que el tribunal no haya previsto que la inhabilidad del artículo 95.2 en cita era aplicable al caso concreto y, que arguyera que debía hacer un análisis extenso de la situación fáctica y las pruebas arrimadas al proceso; siendo que con un estudio somero podía establecer la concreción de los elementos configurativos de la inhabilidad.

Como sustento de lo anterior, adujo que la autoridad administrativa se prueba con el manual de funciones sin necesidad de ahondar en el hecho de su ejercicio al tratarse de un factor meramente objetivo y, que los elementos temporal y territorial con el acto demandado. En este punto refirió la sentencia del 5 de junio de 2003 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente No. 3090.

Trajo a colación la Sentencia de 15 de octubre de 2020 de la Sección Quinta de la Corporación, con radicado número 70001-23-33-000-2020-00035-01, mediante la cual, la Sala confirmó el auto proferido por el a quo, que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la contralora municipal de Sincelejo y transcribió algunos apartes de lo que concluyó:

“ (i) La solicitud de medida provisional estaba también encaminada por la transgresión del numeral 2 del artículo 95 de la ley 136 de 1994; (ii) La solicitud de medida provisional debe ser analizada con las pruebas adjuntadas con la demanda, sin que ello implique prejuzgamiento; (iii) el elemento objetivo de autoridad administrativa que establece la norma citada no requiere su ejercicio, sino tener asignada la facultad de ejercerlas y (iv) en un caso análogo, con la confrontación de las pruebas, el Consejo de Estado confirmó la solicitud de medida cautelar”

También dijo que si bien del artículo 163.3 de la Ley 136 de 1994 fue declarado inexequible el aparte “en encargo”, por el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia referida, en todo caso, sigue vigente la inhabilidad, para el caso concreto, que el demandado ocupó un cargo, 12 meses antes de la elección como contralor encargado del municipio de Pereira.

Finalmente, citó el artículo 233, inciso 3° del CPACA relativo al procedimiento para las medidas cautelares y solicitó que, en todo caso, pese a que dicha disposición señala que frente al auto que niega la medida cautelar no procede recurso alguno; la alzada objeto de estudio sea tenida en cuenta, conforme al artículo 312 del Código General del Proceso.

1.7. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Magistrada Ponente de la causa al interior del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión concedió el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, mediante auto de 2 de diciembre de 2020.

De acuerdo con la constancia de secretaria del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, del anterior recurso se corrió traslado a las partes a partir del 25 de noviembre de 2020 y dentro de la oportunidad procesal se presentó la siguiente intervención:

1.7.1. JUAN DAVID HURTADO BEDOYA

Mediante correo electrónico del 25 de noviembre de 2020, la apoderada del demandado solicitó desestimar el recurso interpuesto y como consecuencia de lo anterior, confirmar la decisión adoptada en el numeral segundo del auto del 5 de noviembre de 2020 proferido por el a quo en lo atinente a la negativa de decretar la suspensión provisional del acto objeto de debate.

Consideró que la apelación propuesta por el demandante no está llamada a prosperar en tanto en virtud de los artículos 236 y 243 de la Ley 1437 de 2011 se establecen cuáles son las providencias que son susceptibles del recurso de apelación y en el listado de la norma solo se consagra el que decreta la medida cautelar, pero en el caso concreto el tribunal negó la referida solicitud por lo que el recurso idóneo era la reposición, sin embargo, este no fue presentado por el demandante. Aclaró que, en todo caso, no se reúnen los requisitos legales para la prosperidad de la medida por cuanto debe existir una violación totalmente clara del acto acusado y ello no ocurre en el presente asunto.

Expuso que se presentó una asignación temporal de funciones para el señor Hurtado Bedoya por disposición del propio manual de la entidad y decisión del Concejo Municipal y por tal motivo, asumió el cargo de contralor municipal encargado, no obstante, esta circunstancia no puede violentar sus derechos de acceder y desempeñar cargos públicos, así como lo expresó el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto 370721 de 2019.

De esa manera, agregó que no se observa vulneración de norma alguna en relación con la posibilidad de que una persona que ha ostentado el cargo de contralor bajo la figura del encargo, esté impedida para participar en la convocatoria pública y ocupar el puesto en propiedad.

Expresó que frente a la inhabilidad consagrada en el artículo 95 numeral 2 de la Ley 136 de 1994 de acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 22 de octubre de 2009, no es aplicable a la elección de contralores territoriales porque estos cuentan con unas disposiciones especiales, esto es, el artículo 272 de la Constitución Política de Colombia.

Resaltó que el auto de 15 de octubre de 2020, referido por la parte demandante en el que el Consejo de Estado concluyó que la contralora electa de Sincelejo realizó funciones fiscales y emitió informes de auditorías en la misma entidad que posteriormente la eligió, son pruebas con las que no cuenta este proceso, razón por la cual no puede valorarse bajo las mismas condiciones.

Agregó que el proceso de elección cumplió con todas las etapas y requisitos de la convocatoria pública y si bien, el señor Hurtado Bedoya tenía una asignación de funciones en el cargo de contralor no se encontraba en propiedad pues para ello se requiere participar en la citada convocatoria de la cual obtuvo el mayor puntaje.

Concluyó que de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente y las causales de inhabilidad alegadas en el escrito de la demanda no se demuestra violación a disposición legal o constitucional con el acto acusado para que se acceda a la medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta que no existe un perjuicio irremediable para considerar que de no otorgarse, los efectos de la sentencia serían nugatorios dado que el proceso de nulidad electoral se desarrolla bajo los principios de celeridad y preferencia.

2. CONSIDERACIONES

2.1. COMPETENCIA

Al tenor de lo dispuesto en los artículos 15010, 152.811 y del inciso final del artículo 27712 del C.P.A.C.A., corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por el demandante contra el auto de 5 de noviembre de 2020, dictado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, a través del cual negó el decretó de la medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos del acto demandado.

2.2. CUESTIÓN PREVIA

En atención a la solicitud presentada en el escrito de respuesta al recurso objeto de estudio, en el cual la apoderada del señor Juan David Hurtado Bedoya propone la improcedencia de la apelación contra el auto que niega la medida cautelar de suspensión provisional, la Sala precisa lo siguiente:

2.2.1. De los recursos procedentes contra la decisión que resuelve la medida de suspensión provisional del acto en el medio de control de nulidad electoral.

En tratándose de providencias con las que se deciden las solicitudes de suspensión provisional en materia electoral, sea que acceda o niegue la medida cautelar en los términos del inciso final del artículo 277 del CPACA13, norma de carácter especial para aquellos trámites que se adelantan bajo el procedimiento del medio de control de nulidad electoral, procede en caso de haberse pedido, y atendiendo la instancia en que se profiera, el recurso de apelación, cuando es de doble instancia y, el de reposición, en única instancia.

La norma en comento al respecto, señala:

“Artículo 277. Contenido del auto admisorio de la demanda y formas
de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales
se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá:
(…)
En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto
acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo
auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección.
Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el
recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. (Negrita
fuera de texto)

Por contera, ante la regulación especial del medio de control de nulidad electoral y en atención al Reglamento del Consejo de Estado que atribuye a la Sección Quinta el conocimiento de los procesos electorales contra los actos de elección, nombramiento y llamamiento, la Sala es competente para conocer de la apelación de las decisiones de los Tribunales Administrativos, y en tal sentido la petición del demandado dirigida a que se declare la improcedencia del mentado recurso no tiene vocación de prosperidad y por lo tanto, la Sala entrará a estudiar el fondo del asunto.

2.3. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE

La Sala observa que el recurso fue presentado y sustentado dentro de la oportunidad legal correspondiente, esto es, dentro de los 3 días siguientes a la notificación14 del auto cuestionado, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 24415 del CPACA, aplicable en los procesos electorales por remisión expresa del artículo 2961 ejusdem.

2.4. PROBLEMA JURÍDICO

La Sala resolverá si con base en el recurso de apelación y las pruebas allegadas al plenario, existe mérito para revocar, modificar o confirmar la decisión proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, mediante el cual negó la medida cautelar de suspensión de los efectos del Acta No. 130 de 10 de septiembre de 2020 por medio de la cual se eligió al señor JUAN DAVID HURTADO BEDOYA como contralor municipal de Pereira, período 2020-2021, expedida por el Concejo Municipal de Pereira, Risaralda.

El anterior planteamiento, supone exponer algunas ideas en torno (i) a la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados para luego, establecer (ii) naturaleza del encargo del cargo, (iii) el alcance normativo de la inhabilidad bajo estudio y (iv) caso concreto, anticipando de entrada que, la providencia del 5 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, será revocada.

2.4.1. GENERALIDADES DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL18

La fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez queden en firme como prerrogativa y pilar fundamental de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento así sean demandados judicialmente; pero al mismo tiempo como contrapartida y garantía de los administrados19 implica que éstos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad.

La herramienta fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en 1913 con la Ley 130 y perfilada posteriormente con las Leyes 80 de 1935 y 167 de 1941 y el Decreto 01 de 1984. Sin embargo, constitucionalmente sólo fue consagrada hasta 1945 con el Acto Legislativo 01 en su artículo 193.

Con el cambio constitucional en el año de 1991 es el artículo 238 el que establece la posibilidad de aplicar la suspensión como medida provisoria frente a la efectividad de los actos administrativos, disposición desarrollada ahora en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- (arts. 229 y siguientes).

El Estado de derecho supone por antonomasia el acatamiento de las normas tanto por parte de la administración como de los particulares y nuestra tradición jurídica nos reconduce al cumplimiento de estas reglas a través de la coherencia y congruencia normativa que implica, dentro del sistema jerárquico y piramidal, la no contradicción entre unas y otras y en caso de presentarse tal fenómeno, la posibilidad de desactivar, definitiva o transitoriamente, la disposición transgresora en garantía del principio de legalidad. Pues es precisamente esa posibilidad de dejar sin efecto temporal la norma, el objeto de la denominada “suspensión provisional”.

Hoy en día el artículo 229 del CPACA consagra la medida en comento exigiendo una “petición de parte debidamente sustentada”, y el 231 impone como requisito la “(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De esta manera, el cambio sustancial respecto al régimen del anterior Código Contencioso Administrativo radica en que, a la luz del artículo 231 del CPACA, el operador judicial puede analizar la transgresión bien sea con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento.

Por otra parte, en el proceso de nulidad electoral, de conformidad con el inciso final del artículo 277 del CPACA, la decisión de otorgar o no la medida cautelar se toma en el auto admisorio, lo cual evidencia la misma efectividad de aquellas medidas catalogadas como de urgencia por el artículo 234 del CPACA.

2.4.2. NATURALEZA DEL ENCARGO DEL CARGO

Esta Sala ha sostenido que:

“Debe tenerse especial cuidado con la modalidad de encargo, pues si bien esta es una forma de provisión de los empleos – acto de nombramiento-, también puede constituirse como una situación administrativa.21 Así, el artículo 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015 establece:

“Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo, en los términos señalados en el siguiente capítulo”

De esta forma, como se ha indicado en varias oportunidades23, el encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación24. Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública.

Sin embargo, es menester indicar que no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues, no en pocas ocasiones, se encargan las funciones, pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento.

En otros términos, el encargo del cargo implica un reemplazo del titular del mismo, mientras que en el contexto del encargo de funciones éste continúa ocupándolo, a pesar de que por alguna situación administrativa no puede desempeñar el catálogo de funciones asignado a su empleo.

En lo que respecta a esta distinción, la Sala sostuvo, en sentencia de 6 de diciembre de 2011, que:

“En este orden de ideas, haber sido meramente encargado del despacho del Gobernador no significa haberlo reemplazado. No es posible reemplazar a quien no se ha desvinculado del cargo, a quien continúa siendo el titular, pero se encuentra en comisión, o está en licencia, o en vacaciones, o suspendido provisionalmente.

Solo es posible reemplazar, en toda la extensión de la palabra, y más aún para el periodo para el cual fue elegido, cuando realmente se sustituye al titular, quien deja de serlo.

Por su parte a la situación administrativa del encargo la caracteriza la transitoriedad y la brevedad en el servicio. Obedece a esta particular condición, que es diferente a cuando el cargo se ejerce en condición de titular (…)”25. (Negrilla fuera de texto)

Se colige de lo anterior que el “encargo” no comporta, ipso facto, una modalidad de provisión de los empleos públicos, toda vez que no conlleva, en principio, reemplazo de quien dispone del vínculo legal y reglamentario, razón por la que puede concluirse que, bajo esta situación, el encargo deberá ser entendido como relativo exclusivamente a las funciones del empleo.

De allí que esta figura jurídica –encargo– no pueda ser, en todos los casos, comprendida como un nombramiento y, por contera, catalizar la competencia jurisdiccional que, desde la perspectiva de los actos, reposa en cabeza de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Esta premisa ha sido, incluso, admitida por la propia jurisprudencia del Alto Tribunal Constitucional:

“Tratándose de ausencia temporal, la cual genera el encargo temporal, la misma es por esencia transitoria y, por tanto, el encargo durará, como máximo, el término dispuesto para la ausencia definitiva cual es, según la norma anteriormente citada, de tres (3) meses. Obsérvese, que la ausencia temporal del empleado supone de todas maneras su vinculación en el cargo del cual es titular, aún cuando circunstancias de orden administrativo o de otro orden, no le permitan, transitoriamente, estar al frente del mismo.”
(Negrilla y subraya fuera de texto)

En este caso se tiene que, por medio de la Resolución No. 223 de 15 de octubre de 2019, el Concejo Municipal de Pereira encargó como contralor municipal al demandado por vacancia absoluta de su titular mientras se llevaba a cabo el concurso para proveer el cargo de manera definitiva.

De esta manera es claro, que no nos encontramos ante una situación administrativa de encargo de funciones, por cuanto lo ocurrido en el presente asunto fue que se realizó un encargo remunerado por vacancia absoluta en el cargo de contralor municipal de Pereira.

Se realizan estas consideraciones, a fin de tener claridad del encargo que aceptó el demandado con anterioridad a que fuera designado de manera definitiva a través del acto acusado como contralor departamental (última decisión que en estricto sentido es sobre la que versa el presente proceso), toda vez que, con fundamento en la referida situación administrativa, se edifica la presunta configuración de las causales de inhabilidad invocadas.

2.4.3. DEL ALCANCE NORMATIVO DE LA INHABILIDAD BAJO ESTUDIO

El objeto de debate se centra en establecer si con el acto acusado se desconocieron las normas previstas en el numeral 2° del artículo 95 y literales a) y c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, por cuanto el señor Hurtado Bedoya desempeñó, dentro de los 12 meses anteriores a su elección como contralor municipal de Pereira, Risaralda previa convocatoria pública, en calidad de encargo y si con ello, ejerció autoridad administrativa.

Para llevar a cabo el estudio propuesto, se hace necesario traer a colación las normas a las que se hace alusión para efectuar el análisis del caso concreto conforme al material probatorio que obra en el expediente.

En ese sentido, se tiene que el artículo 272 de la Constitución Política de Colombia consagra lo siguiente:

“(…) No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal.
(…)

(…) Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.”
(Negrilla y subraya fuera de texto)

Por su parte, el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 dispone:

“INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(…)

 

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

(…)” (Negrilla y subraya fuera de texto)

Finalmente, los literal a) y c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 prevén:

“ARTÍCULO 163. INHABILIDADES. <Artículo subrogado por el artículo 9o. de la Ley 177 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser elegido Contralor, quien:

a) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Haya sido Contralor o Auditor de la Contraloría Municipal en todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado;28

(…)

c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

Pues bien, el tribunal en la providencia recurrida sostuvo que en relación con artículo 163 literal a) de la Ley 136 de 1994, la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 2018 declaró inexequible la expresión “como encargado” de dicha norma, por lo que excepcionó dicha figura, en tratándose de las inhabilidades para ser elegido contralor.

Respecto al artículo 95.2 ejusdem indicó que no era el momento procesal oportuno para clarificar las situaciones fácticas y jurídicas de las funciones del cargo del encargo y que, por tanto, ello debía ser evaluado en la sentencia. Adicionalmente, adujo que el asunto objeto de análisis no se puede establecer de forma palmaria con las meras pruebas relativas a las funciones del contralor por lo que debía realizar un estudio pormenorizado.

En el recurso de apelación, el demandante extrañó este estudio pues consideró que basta un análisis somero de los elementos constitutivos de la inhabilidad con el manual de funciones para arribar a la conclusión que el demandado ejerció autoridad administrativa.

En respuesta del citado recurso, la apoderada del señor Hurtado Bedoya indicó que la negativa de la medida cautelar de suspensión del acto acusado se encuentra ajustada a derecho toda vez que por disposición del propio manual de la entidad y decisión del Concejo Municipal de Pereira asumió el cargo de contralor municipal encargado, no obstante, esta circunstancia no puede violentar sus derechos de acceder y desempeñar cargos públicos.

Lo anterior, quiere decir que el estudio del literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 realizado por el a quo no se encuentra en discusión, por cuanto como bien lo mencionó el tribunal de primera instancia el aparte “como encargado” fue declarado inexequible en sentencia C-126 de 2018 y lo que echa de menos el recurrente es el estudio que, a su juicio, debió efectuarse en lo relacionado con el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en virtud de la remisión expresa que hace el literal c) del artículo 163 ibídem.

En este orden de ideas, es necesario precisar que esta norma de contenido legal es complementaria de la previsión inhabilitante contenida en el artículo 272 de la Constitución Política de Colombia, que buscan la protección de los principios de igualdad, imparcialidad, transparencia y moralidad para evitar que quien ejerza las funciones de contralor obtenga una ventaja o beneficio por el hecho de haber ostentado un cargo con autoridad administrativa.

Sobre el particular, esta Sala en estudio detallado recientemente señaló29:

“62. En la Sentencia C– 126 de 2018 la Corte Constitucional validó la constitucionalidad de la remisión prevista en el artículo 163 de la Ley 136 de 1994 para los contralores territoriales:

6.4.3. Adicional a lo anterior, debe decirse que no resulta razonable establecer un régimen de inhabilidades tan distinto para, por una parte, cualquiera de los funcionarios de que trata el literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 y, por otra parte, para los funcionarios que prevé el inciso 8o del artículo 272 superior y/o la primera parte del numeral 2o del artículo 95 de la norma legal ibídem a que refiere el literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994.

63. En consecuencia, se concibe la existencia de normas de rango legal que consagren otras inhabilidades para ser elegido contralor, siempre que se respeten los postulados constitucionales, dentro los cuales se encuentran los derechos fundamentales. En este aspecto, coincide la Sala con el Tribunal Administrativo de Sucre cuando dispuso que la norma que establece las inhabilidades para los contralores municipales –art. 163 de la Ley 136 de 1994- señala que la remisión allí prevista a las causales de inhabilidad de los alcaldes es procedente “en lo que sea aplicable” pues goza de presunción de constitucionalidad.

(…) 66. Ahora bien, sobre las inhabilidades para contralores municipales y la remisión que hace el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, la Corte Constitucional lo ha encontrado conforme a la Constitución al disponer:

“En el caso de los contralores departamentales, distritales y municipales, el inciso 8o del artículo 272 de la Carta sólo establece dos inhabilidades para el funcionario aludido, las cuales son: a) no podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección; y b) ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.

La Corte acoge la interpretación que formula la intervención del Ministerio del Interior y que se expresa en el concepto del Procurador, en cuanto encuentra que el Constituyente con la consagración expresa de dos inhabilidades precisas para los contralores municipales sólo trata de asegurar un mínimo régimen de inhabilidades para tales funcionarios, sin excluir la posible ampliación de tal régimen a través del desarrollo legal. /…/

En ese orden de ideas, es admisible constitucionalmente que el legislador prevea para el contralor municipal inhabilidades adicionales a las establecidas por el artículo 272 de la Carta, por tanto, los cargos formulados por el actor contra el artículo 163 de la Ley 136 de 1994 (subrogado por el artículo 9o de la Ley 177 de 1994), no son de recibo en este proceso.”

67. De lo anterior se desprende que no se afectan derechos fundamentales por aplicar la inhabilidad del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, toda vez que ella se justifica en la afectación grave de los principios de imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública, pues supone que quienes siendo empleados públicos de los órganos de control territorial ejerzan autoridad política, civil o administrativa en el respectivo nivel y puedan simultáneamente ejercer su candidatura con la capacidad de influencia que le otorga la investidura y la respectiva autoridad en relación con la corporación encargada de hacer la correspondiente elección, rompiendo las condiciones de igualdad en la competencia por el acceso al cargo.

68. No se encuentran en un plano de igualdad los candidatos que ejercen autoridad política, administrativa o civil frente al órgano elector con respecto de los candidatos que no detentan este ejercicio de autoridad, de tal suerte que la inhabilidad coexiste en el presente caso porque se trata de asegurar que la decisión de la elección del contralor debe ser objetiva y tengan como resultado que se cumpla con los fines del Estado y se asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Lo contrario implicaría un escenario de intercambio de favores y la puesta en marcha de intereses ilegítimos.

69. En el presente caso, la inhabilidad legal en cuestión es complemento a la inhabilidad constitucional, pues prima facie resulta clara e indudable con las pruebas del plenario, que quien fungió como contralora del municipio realizó ejercicio de autoridad administrativa frente al órgano elector, lo cual desequilibró la contienda electoral, impidiendo la igualdad entre los candidatos a contralor.
(…)

Al respecto, se indicó en la misma providencia de esta Sala:

“70. Por lo tanto, no encuentra la Sala que se genere un menoscabo a los derechos fundamentales de la demandada, ni una vulneración al artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda vez que el estado colombiano no protege de manera absoluta el acceso a la función pública. Además, como se ha demostrado, no se ha enumerado de manera exhaustiva en el artículo 272 Superior todas las causales de inhabilidad para los contralores del orden territorial. de manera que resulte inaplicable la inhabilidad del artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994, de manera que no se genera la subsunción propia de la norma original. Por el contrario, como se podrá apreciar de las pruebas que obran en el plenario, es claro que quien ejerce el cargo de contralor municipal en la condición de titular o de encargado, tiene la efectiva capacidad de utilizar los poderes inherentes a sus funciones para incidir en beneficio propio sobre el concejo municipal como órgano encargado de la elección del nuevo contralor, por ello adicionalmente, se prohibió constitucionalmente su reelección.”

De esta manera, del análisis efectuado por la Sección se resaltan las siguientes premisas respecto a la inhabilidad del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994:

(i) Resulta aplicable de forma complementaria, con la inhabilidad descrita en el artículo 272 Superior por cuanto se trata de causales de inelegibilidad que satisfacen finalidades diversas.

(ii) Opera para el caso de los contralores encargados sobre la base de las previsiones contenidas en el literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, de conformidad con los considerandos de principio plasmados por la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 2018 que legitimó esta integración normativa. Ello, sin perjuicio de la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del literal a) del artículo 163, adoptada por ese Alto Tribunal en la sentencia a la que se hace referencia producto del carácter atemporal del que adolecía el supuesto inhabilitante que contenía la norma.

Ahora bien, por otro lado, la Sección dispuso que con el Acto Legislativo No. 4 de 2019 que subrogó el artículo 272 “no modificó la jurisprudencia del Consejo de Estado que supone la coexistencia de la inhabilidad constitucional, con la dispuesta en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 para los contralores” y con base en ello sostuvo que resultaba “evidente que la modificación del artículo 272 constitucional no implicó la subsunción de la inhabilidad por el ejercicio de cargos públicos para los contralores prevista en el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994, para la Sala31 continúa siendo aplicable la interpretación compatible que dispuso claramente la diferenciación entre la finalidad de las dos disposiciones”.

Añádase a lo expuesto, que si bien la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 2018, declaró inexequible del literal a) del artículo 163 de la Ley 136, la expresión que indicaba que quien haya desempeñado en encargo el empleo de contralor no puede ser elegido en el mismo cargo, pues se estableció de manera intemporal tal situación de inelegibilidad, expresamente indicó que ello no significa que quien fue encargado como contralor y aspire ser nombrado en propiedad, no le sean aplicables otras inhabilidades, como las previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en especial, cuando se evidencia que estuvo en esa situación administrativa poco tiempo antes de la designación en propiedad. Vemos:

“6.5. Se advierte no obstante que –similarmente a como se anotó en la Sentencia C-1372 de 2000 respecto de los contralores departamentales en encargo los funcionarios beneficiados con la inexequibilidad que en esta sentencia se declarará seguirán estando cobijados con inhabilidad de doce (12) meses posteriores a la dejación del cargo que vinieren ejerciendo.

La razón de tal inhabilidad se explica a continuación:

6.5.1. En cuanto trata de los contralores municipales en encargo, con arreglo a la reforma que sufrió el inciso 8o del artículo 272 de la Carta por virtud del Acto Legislativo 02 de 2015, tales funcionarios se encontrarían inhabilitados para ser elegidos como contralores cuando, dentro de los doce meses anteriores a la elección, hubieren fungido como contralores municipales o como meros
empleados públicos del respectivo municipio. Lo anterior, con arreglo a lo previsto en los numerales 2 y 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que reformaron el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 a que remite el literal c) del artículo 163 de dicha ley como causales de inhabilidad para ser elegido contralor municipal[68]; inhabilidades estas que encuentran mayor apoyo en la contingente situación de conflicto de intereses ya advertida en esta providencia
(ver supra 5.4.). (destacado fuera de texto)

En este sentido, es claro que, se debe evaluar el acervo probatorio de cada caso concreto para establecer si en efecto, en ejercicio de esta autoridad administrativa se pudo presentar una incidencia en la elección del cargo de contralor municipal para definir acto seguido, si hay lugar al decreto de la medida cautelar por esta causa.

2.4.4. CASO CONCRETO

Descendiendo al asunto que nos compete, tenemos que la parte actora presentó la demanda acompañada de los siguientes medios de convicción:

1. Resolución No 221 del 23 de diciembre de 2014 “manual de funciones de la contraloría municipal de Pereira – Risaralda”.

2. Resolución No 196 del 25 de junio de 2019 “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA EL NUMERAL 4.3 DE DOCUMENTO ANEXO DE LA RESOLUCIÓN 038 DEL 30 DE ENERO DE 2019”

3. Acta de nombramiento No 223 del 15 de octubre de 2019, “POR MEDIO DE LA CUAL SE REALIZA UN ENCARGO REMUNERADO POR VACANCIA ABSOLUTA EN EL CARGO” proferida por el Concejo Municipal de Pereira – Risaralda.

4. Resolución No 435 del 23 de diciembre de 2019 “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGLAMENTA LA RENDICIÓN DE LA CUENTA EN LINEA E INFORMES PARA TODOS LOS ENTES SUJETOS DE CONTROL Y PUNTOS DE CONTROL DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PEREIRA”

5. Resolución No 445 del 30 de diciembre del 2019 “POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTA Y LIQUIDA EL PRESUPUESTO DE INGRESOS Y GASTOS CORRESPONDIENTE A LA VIGENCIA 2020”.

6. Resolución No 025 del 17 de enero del 2020 “POR MEDIO DE LA CUAL SE APRUEBA EL PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PEREIRA VIGENCIA 2020”

7. Resolución No 068 de 17 de febrero de 2020 “POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECE JORNADA LABORAL ESPECIAL COMPENSADA POR SEMANA SANTA PARA LOS FUNCIONARIOS DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PEREIRA”

8. Resolución No 098 del 16 de marzo de 2020 “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA TRANSITORIAMENTE EL HORARIO DE TRABAJO DE LOS FUNCIONARIOS Y SE SUSPENDEN TÉRMINOS PROCESALES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES, COMO CONSECUENCIA DE LA EMERGENCIA SANITARIA POR EL COVID-19”

8. Relación de contratos celebrados en el mes de mayo de 2020.

10. Relación de contratos celebrados en el mes de agosto de 2020.

11. Acta de nombramiento No 130 del 10 de septiembre de 2020 proferida por el Concejo Municipal de Pereira.

12. Informe de gestión presentado al Concejo Municipal de Pereira, informe de Auditoria Especial al Aeropuerto Internacional Matecaña vigencia 2019, informe final de auditoría sector central del municipio de Pereira vigencia 2020, informe de auditoría manejo de finanzas EDUP vigencia 2019 e Informe definitivo de auditoría vigencia 2019.

En este sentido, es necesario resaltar, como esta Sala lo explicó recientemente, la inhabilidad que es objeto de debate en esta providencia supone la configuración de
los elementos que se relacionan a continuación:

“a) Objetivo. Ejercer como empleado público, jurisdicción o autoridad política,
civil, administrativa o militar

b) Temporal. Ejercer el cargo dentro de los doce meses anteriores a la fecha de
elección

c) Territorial. Ejercer el cargo en el mismo municipio en el que se aspira quedar
elegido.
(…)

77.Sobre el elemento objetivo o de autoridad, en lo que corresponde a la autoridad administrativa se ha precisado por parte de la Sala45 en los siguientes términos:

“Específicamente, la Sección Quinta, en sentencia del 7 de febrero y 30 de mayo de 2019 reiteró lo señalado por la Sala Plena en sentencia de 9 junio de 1998, para indicar que la autoridad administrativa se refiere a poderes decisorios de mando o imposición de sanciones que ostentan quienes se encuentran en cargos de administración nacional, departamental, municipal o de los órganos electorales y de control con capacidad para hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más es la autoridad administrativa”.

78. Como se desprende de la anterior cita, la autoridad administrativa implica poderes decisorios de mando o de imposición de sanciones que pueden ostentar quienes se encuentren en órganos de control como la contraloría municipal, con capacidad para ejercer administración de funciones, nombrar y remover agentes, celebrar contratos, entre otras.”

De la relación de pruebas anteriormente citadas, queda acreditado que el señor Juan David Hurtado Bedoya fue nombrado como contralor municipal de Pereira encargado, dada la falta absoluta del titular por fallecimiento ocurrido el 6 de octubre de 2019, mediante Resolución No. 223 del 15 de octubre de 2019, hasta que se llevara a cabo el concurso para proveer de manera definitiva el cargo.

Esto sucedió, el 10 de septiembre de 2020 mediante Acta No. 130 cuando el mismo señor Hurtado Bedoya fue nombrado y posesionado mediante Acta No. 131 del 11 de septiembre de 2020 como contralor municipal de Pereira, Risaralda.

Estos supuestos fácticos, demuestran el cumplimiento del elemento temporal dado que el demandado fungió como contralor municipal de Pereira en encargo durante el período comprendido entre 15 de octubre de 2019 al 10 de septiembre de 2020, fecha en la cual el mismo funcionario fue nombrado como titular, es decir, dentro de los 12 meses antes de la elección.

Ahora bien, en lo que respecta al elemento objetivo cabe anotar que la Resolución No 221 del 23 de diciembre de 2014 contiene el manual de funciones de la Contraloría Municipal de Risaralda, la cual en su artículo 4 dispone como descripción de funciones esenciales de contralor municipal, las siguientes:

“1. Fijar las políticas y los programas para el desarrollo de la vigilancia de la gestión fiscal del Municipio de Pereira de conformidad con la Constitución, La Ley, las Resoluciones de Contralor General de Republica, los acuerdos y de más disposiciones pertinentes.

2. Direccionar el ejercicio del control fiscal, aplicando de manera participativa con las instancias misionales de la Contraloría, las estrategias, planes y programas para el cumplimiento de la misión institucional.

3. Mantener unidad de criterio en la interpretación y la aplicación de las normas legales en el campo de la acción de la Contraloría

4. Constituirse por sí mismo o por intermedio de abogado, en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten contra funcionarios o ex funcionarios de las entidades sometidas a su vigilancia.

5. Llevar la representación legal en todos los asuntos relacionados con las competencias asignadas a la Contraloría Municipal, en su nombre ejercer autonomía presupuestal, administrativa y contractual que le ha sido señalada constitucional y legalmente (Decreto Ley 267 de 2000, art. 6 y 7) y suscribir los actos y contratos de la entidad.

6. Ordenar el gasto, sin perjuicio de la delegación que considere conveniente para la buena marcha de la entidad a su cargo, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto.

7. Ejercer el control de advertencia, en forma excepcional sobre las actuaciones y/o operaciones administrativas de las entidades sujetas de control fiscal, sin perjuicio del control posterior y selectivo.

8. Conocer y resolver en segunda instancia los recursos interpuestos contra las decisiones tomadas en primera instancia de la Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción coactiva.

9. Asignar a las distintas dependencias y funcionarios de la Contraloría Municipal las competencias y tareas necesarias para el cabal cumplimiento de las funciones constitucionales y legales, para lo cual podrá conformar equipos de trabajo, dictar los reglamentos internos que se requieran y conformar los comités asesores que sean necesarios.

10. Delegar y desconcentrar las funciones a que hubiere lugar, con sujeción a las disposiciones constitucionales y legales vigentes, en especial la Ley 498 de 1998, con el fin de atender las necesidades del servicio de la Contraloría municipal de Pereira y cumplir con efectividad su cometido estatal.

11. Dirigir el sistema de control interno y verificar que este se encuentre formalmente establecido dentro de la Contraloría Municipal de Pereira, y que su ejercicio sea intrínseco al desarrollo de las funciones de todos los cargos y en particular aquellos que tengan responsabilidad de mando.

12. Expedir los actos administrativos que correspondan a las competencias de la Contraloría municipal de Pereira.

13. Ejercer el control disciplinario interno de las funciones de la Contraloría Municipal de Pereira o delegarlo cuando sea necesario de conformidad con la ley y designar el funcionario que adelantará las investigaciones disciplinarias internas a que haya lugar, de conformidad con lo establecido en la Ley 734 del 2002.

14. Mantener informada a toda la comunidad sobre el desarrollo de programas, proyectos y actos que pretenda adelantar la entidad.

15. Evaluar los funcionarios a su cargo en los periodos señalados en la Ley de Carrera Administrativa

16. Las demás que sean inherentes a la naturaleza del cargo señaladas en la Constitución, las Leyes o en Acuerdos Municipales.4 dispone”.

De esta forma, se evidencia que de acuerdo con las citadas funciones y la gestión realizada por el señor Hurtado Bedoya como contralor municipal en encargo, durante el periodo inhabilitante ya mencionado, realizó distintas actividades que demuestran sin duda alguna el ejercicio de autoridad administrativa pues contó con facultades de autonomía decisoria y determinación para abordar asuntos propios de la entidad y de esta forma propender por su adecuada administración.

Esto cobra mayor fuerza, si se tiene en cuenta que en la estructura de la entidad es el cargo con mayor rango de jerarquía y por tal motivo, se atribuyen funciones de direccionamiento del ejercicio del control fiscal, la fijación de políticas y programas, representación legal, ordenar el gasto, imposición de sanciones, delegar y desconcertar funciones, dirigir el sistema de control interno, expedir actos administrativos y celebrar contratos, entre otras.

Del material probatorio, se destaca que el funcionario reglamentó la rendición de cuentas para los entes sujetos de control y puntos de control de la Contraloría Municipal de Pereira, adoptó y liquidó el presupuesto de ingresos y gastos correspondientes a la vigencia de 2020, aprobó el plan anual de adquisiciones, estableció la jornada especial compensada para Semana Santa, modificó transitoriamente el horario de trabajo de los funcionarios de la entidad, suspendió términos y dictó otras disposiciones como consecuencia de la emergencia sanitaria actual, firmó contratos y presentó diversos informes de auditorías.

En otras palabras, el señor Hurtado Bedoya tuvo atribuciones en las que ejerció poder de mando sobre sus subordinados y contó con plena autonomía para tomar decisiones encaminadas a velar por el buen funcionamiento de Contraloría Municipal de Pereira por lo que es innegable que gozó de autoridad administrativa durante el período en que fungió como funcionario encargado.

Finalmente, el elemento territorial también está acreditado pues es claro que las
funciones las desempeñó en el municipio de Pereira, Risaralda mismo en el que
posteriormente fue elegido como titular.

No se puede obviar, que el propósito de esta clase de inhabilidades es justamente evitar que quien ostenta el cargo de contralor municipal en calidad de titular o en encargo, como ocurrió en el presente asunto, haga uso de sus potestades para obtener un beneficio propio sobre el órgano elector, esto es, el Concejo Municipal.

Esto permite advertir una situación de desventaja frente a los demás aspirantes a la hora de la elección por cuanto se vulnera, entre otros, el principio de igualdad y desdibuja el carácter objetivo del nombramiento que además desconocen los fines del Estado en tanto se deja abierta la posibilidad de intercambiar favores e incluir intereses por fuera de la legitimidad durante ejercicio de las funciones del cargo.

No sobra señalar, que en los casos en que la selección proviene de un concurso de méritos en el que se escoge al mejor candidato el régimen de inhabilidades e incompatibilidades puede llegar a ser más flexible, situación que no ocurre en las convocatorias pública por cuanto, en gran medida, depende de la discrecionalidad del elector, motivo por el cual el legislador contempló este tipo de limitaciones para darle mayor importancia a los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad.

Por lo expuesto, para esta Sala se encuentran configurados en su totalidad los elementos contenidos en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, es decir, los factores objetivo, temporal y territorial y en tal sentido, la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, esto es, el Acta No. 130 del 10 de septiembre de 2020, tiene vocación de prosperidad, en este momento procesal, de conformidad con el estudio efectuado dada la confrontación realizada con las normas invocadas y el acervo probatorio disponible en el expediente digital.

Finalmente, con relación al argumento expuesto por el demandado respecto a la inexistencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia de la medida de suspensión provisional, se precisa que este requisito no se contempla dentro de aquellos previstos en la norma, pues como se indicó en la generalidades de esta providencia, la prosperidad del decreto de la suspensión de los efectos del acto censurado estará sujeta a la violación de las disposiciones invocadas por el petente, que podrá surgir (i) de la confrontación del acto demandado con las normas superiores traídas a colación en la demanda o en el escrito separado; (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud –art. 231 CPACA– y para el caso que nos ocupa quedaron demostrados debidamente para que la misma sea decretada.

2.5. CONCLUSIÓN

Con base en lo anterior, la Sala revocará la providencia de 5 de noviembre de 2020, en lo que respecta al artículo 3°, que negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, toda vez que, en este etapa procesal, se encontró que el señor Juan David Hurtado Bedoya en su condición de contralor municipal de Pereira, Risaralda en encargo dentro de los 12 meses anteriores a su elección como titular, ejerció autoridad administrativa, razón por la cual de decretará la medida de suspensión provisional del Acta No. 130 de 10 de septiembre de 2020.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto de 5 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, en lo que respecta al artículo 3° de la providencia por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, y en su lugar, SE DECRETA la medida de suspensión provisional del Acta No. 130 de 10 de septiembre de 2020 en cuanto a la elección del demandado.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

 

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