FELICES LOS CONSUMIDORES DE MARIHUANA

Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia absuelve a un hombre que portaba 996 gramos de marihuana. Se demostró que era adicto a sustancias psicoactivas. Para que haya delito por llevar consigo drogas, la Fiscalía debe demostrar que el porte tiene como fin su comercialización.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente

SP3420-2022
Radicación 58076
Acta No. 227

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

VISTOS:

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensa de CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 12 de diciembre de 2019, que confirmó la condenatoria dictada el 22 de octubre del mismo año por el Juzgado 49 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo halló responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS:

Sobre la media noche del 25 de septiembre de 2017, en la carrera 53 con calle 122 de la cuidad de Bogotá, agentes de la Policía Nacional solicitaron una requisa a CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA, quien huyó del lugar, pero fue interceptado una cuadra más adelante, momento en el que arrojó dos paquetes que contenían 996,7 gramos de marihuana, según prueba preliminar homologada.

ANTECEDENTES PROCESALES:

1. El 26 de septiembre de 2017, ante el Juzgado 23 Penal Municipal de Bogotá, previa legalización de la captura, la Fiscalía imputó a CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA la autoría del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, en la modalidad portar —art. 376-2 del C.P.—, cargo que no fue aceptado.

2. Presentado el escrito de acusación en los mismos términos de la imputación, la audiencia se llevó a cabo el 29 de noviembre de 2017 en el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral, luego del cual emitió sentido del fallo de carácter condenatorio.

El fallo fue emitido el 22 de octubre de 2019 y en él se impuso al sentenciado 64 meses de prisión, 2 smmlv de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.

3. Ante apelación de la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 12 de diciembre de 2019, confirmó el fallo de primera instancia.

LA DEMANDA:

Consta de dos cargos.

Primer cargo. El censor atribuye a la sentencia la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 376 del Código Penal e inaplicación del artículo 7º del mismo estatuto, puesto que la jurisprudencia actual señala que la conducta de llevar consigo sustancia estupefaciente que supere la dosis personal es atípica en los eventos en que no se pruebe que el porte tenía como propósito su comercialización o tráfico.

En tal sentido, considera que el fallo impugnado descargó en la defensa la responsabilidad de allegar prueba de la inocencia del procesado al considerar que bastaba con el hallazgo de la sustancia para dar por demostrada la configuración del tipo penal. Además, porque ni en la imputación ni en la acusación, la fiscalía atribuyó finalidad alguna respecto del hecho de llevar consigo la sustancia estupefaciente, esto es, para su distribución o comercialización, situación que a la luz de la jurisprudencia actual equivale a la atipicidad de la conducta.

Pide, en consecuencia, casar la sentencia para emitir fallo de reemplazo de carácter absolutorio.

Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial, vía falso raciocinio, por la errática ponderación del testimonio de Fernando Palomino Rojas, a partir del cual el Tribunal construyó inapropiadamente una regla de la experiencia en la que fundó la tipicidad de la conducta y la responsabilidad del procesado, según la cual, «habitualmente una persona no esquiva a las autoridades de policía cuando se encuentra en ejercicio de una actividad lícita». Expresión lingüística que, a su parecer, no configura regla de la experiencia, menos aún cuando el testigo nunca dijo que CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA fuera requerido por su actitud sospechosa.

Solicita, por tanto, casar el fallo y absolver al procesado.

ACTUACIÓN ANTE LA CORTE:

1. El defensor recurrente. Reiteró en lo fundamental los argumentos de la demanda, con apoyo en los cuales pidió casar el fallo y, en su lugar, absolver a su defendido.

2. La Fiscalía delegada ante la Corte. Para el funcionario no existe duda de que CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA fue aprehendido luego de arrojar un paquete de marihuana que llevaba consigo, después de ser requerido por las autoridades para una requisa. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia vigente, la responsabilidad por el delito descrito en el artículo 376 del Código Penal, cuando el verbo rector es «llevar consigo», no puede consistir sólo en el hecho de portar la sustancia ilícita, puesto que se debe atribuir y demostrar que la finalidad era distribuirla o comercializarla.

En este caso, la Fiscalía no cumplió a cabalidad con el juicio de imputación porque no atribuyó el ánimo de comercializar o distribuir la sustancia que el implicado llevaba consigo, aspecto subjetivo que configura un elemento propio de la tipicidad. La falta de mención y concreción en el acto inicial de comunicación, no subsanado en el acto complejo de la acusación, implica de suyo, que el comportamiento imputado es atípico, dado que sólo se le atribuyó el hecho de llevarlo consigo sin ninguna finalidad específica.

En otras palabras, la conducta no colma el estrato analítico de tipicidad en su faceta subjetiva, como lo exige la hermenéutica vigente, pues, aunque ese elemento puede deducirse de circunstancias probadas en la investigación, debe estar precedido de la imputación y acusación del propósito que tenía el portador. El silencio de la Fiscalía al momento de imputar o de acusar, al no cargar al procesado una intención adicional al simple acto de llevar consigo, con capacidad y aptitud de poner en peligro concreto y evidente el bien jurídico, no puede subsanarse por parte de la judicatura sobre la base de circunstancias indicadoras imprecisas y equívocas para señalar como muy probable que se portaba la sustancia con un fin de mercadeo o distribución, como era la mera cantidad de la sustancia.

En este caso, aunque el elemento subjetivo del tipo no hizo parte de la imputación hecha por la Fiscalía, como tampoco de la acusación posterior, menos aún de los alegatos finales, los jueces de instancia soslayaron esa inconsistencia, que determina la atipicidad de la conducta, para realizar un análisis soportado en la cantidad de cannabis que GONZÁLEZ MEJÍA llevaba consigo a partir del cual dedujeron que no se trataba de dosis de aprovisionamiento sino que se portaba con el ánimo de comercializarla.

A su criterio, existió una deficiente labor del fiscal que actuó en la investigación y en el juicio, pues omitió los juicios de imputación y acusación para una correcta adecuación típica de la conducta, ejercicio ineficiente que, al no poderse subsanar por los jueces de instancia, necesariamente debía llevar a la absolución del acusado.

Como la censura demostró el yerro denunciado, solicita casar la sentencia y absolver a CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA del delito por el que fue acusado.

3. La Procuraduría.

Frente al primer cargo, el Procurador considera que asiste razón al demandante al cuestionar el fallo de condena,

toda vez que las pruebas acopiadas en el juicio señalan que CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA es una persona con trastornos que le inducen a consumir sustancias estimulantes y es consumidor habitual.

Con mayor razón cuando la Fiscalía no aportó pruebas suficientes para acreditar que el procesado llevaba la sustancia con el propósito de comercializarla, dado que sólo se cuenta con el testimonio de Fernando Palomino Rojas, quien dijo que, al solicitar una requisa, el procesado salió corriendo y se deshizo de dos bolsas de marihuana, pero no manifestó que estuviera vendiendo la droga, de forma que se demostró el porte, pero no la intencionalidad del autor para traficar la droga incautada, por manera que no se cumple con el ingrediente exigido por la doctrina jurisprudencial para este delito cuando se imputa en la modalidad llevar consigo.

En su opinión, entonces, debería casarse el fallo impugnado y, en su lugar, proferir el de reemplazo absolviendo al procesado.

El segundo cargo, a su criterio, también debe prosperar, pues, pese a la actitud del procesado al ser requerido por la policía y la cantidad de sustancia decomisada, ello no es suficiente para calificarlos como indicios graves y necesarios con capacidad de fundar un fallo de condena, porque de acuerdo con la línea jurisprudencial vigente, el simple hecho de llevar la sustancia no es suficiente para materializar el tipo, ya que debe establecerse

si se portaba para su distribución o venta, única forma de evidenciar la puesta en peligro del bien jurídico tutelado. Por demás, la reacción del procesado de huir del lugar puede ser normal frente a un hecho que podría significarle consecuencias adversas para su libertad. Pide casar el fallo y absolver al sentenciado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Para las instancias CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA es responsable del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes del artículo 376 del Código Penal porque fue sorprendido por las autoridades de policía portando 996,7 gramos de marihuana, cantidad que supera ampliamente la establecida como dosis personal, lo cual descarta que la portara para aprovisionarse e indica que era llevada para su comercialización.

En sentido contrario, el demandante y los no recurrentes consideran que la fiscalía no imputó a GONZÁLEZ MEJÍA y, menos aún demostró, que la sustancia estaba destinada para su distribución o comercialización, elemento subjetivo necesario para tipificar el delito conforme lo ha determinado la jurisprudencia, situación que obliga a casar la sentencia y a dictar fallo de reemplazo de carácter absolutorio, dada la atipicidad de la conducta.

2. Pues bien, la jurisprudencia actual de la Corte, respecto del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes del artículo 376 del Código Penal tiene establecido que el verbo rector «llevar consigo» exige para la configuración del hecho punible de un elemento subjetivo o finalidad específica, esto es, que el porte tenga como propósito la venta o distribución, de suerte que «la conducta aislada de llevar consigo, por sí misma es atípica si no se nutre de esa finalidad específica» (SP025-2019).

Al efecto, la Sala ha explicado, en varios pronunciamientos, las razones por las que se debe distinguir la actividad del consumidor de la del traficante y distribuidor de estupefacientes, entre ellos en la decisión 50512 del 28 de febrero de 2018, la cual se cita en extenso por ilustrar el pensamiento actual de la Corte sobre esta materia:

Pero, además, resulta de la mayor importancia la consideración hecha por la Sala en el sentido que el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita:

[p]ara la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo.

En suma, la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo-, ha consolidado las siguientes tesis (CSJ SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997):
Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido.

En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.

Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.

En consecuencia, se torna insuficiente apelar al criterio cuantitativo de dosis para uso personal previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, como factor determinante para la configuración del injusto típico, puesto que en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho penal. Mientras, importa subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el tráfico, es claro que el comportamiento se estima lesivo del bien jurídico, sin reparar en que la sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la ley.

En la misma línea, cuando la cantidad de estupefaciente supera la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros factores que puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación del bien jurídico protegido, en todo caso distintos al arbitrario y vago concepto legal de dosis personal.

Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente superior a la dosis personal’.

No en vano, de tiempo atrás la Sala consideró como ingrediente subjetivo en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinógenas, pues a partir de ese conocimiento se establece la realización del tipo prohibitivo (distribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad penal (consumo propio). Así lo señaló en el fallo que se viene citando:

[l]a Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita.

Como se sabe, en algunas ocasiones es el mismo legislador el que incluye elementos subjetivos en el tipo penal (p. ej. artículo 239 del Código Penal). En otras, sin embargo, es la jurisprudencia la que recurre a elementos especiales de ánimo cuando no se han previsto expresamente en el tipo penal, haciéndose necesarios para identificar con claridad la carga de intencionalidad y, con ello, el sentido de la conducta.

En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.

De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.

No quiere decir lo anterior, que el peso de la sustancia portada deba menospreciarse ante su falta de idoneidad para determinar la tipicidad de la conducta punible, pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador.

Por último, no sobra reiterar que la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal.

3. Siendo ello así, la determinación de si el implicado pretende distribuir o vender la sustancia que porta resulta necesaria para establecer si se configura el verbo llevar consigo. Si en el debate público no se demuestra ese componente subjetivo, el juez deberá optar por la absolución.

En este caso, resulta claro que el Tribunal erró al asumir que el sólo hecho de llevar consigo una sustancia estupefaciente en cantidad superior a la establecida como dosis personal constituye comportamiento delictivo, pues desconoce la exigencia subjetiva relacionada con el propósito de distribuir o comercializar la sustancia, elemento necesario para tipificar la conducta.

Lo anterior porque, como lo destacaron demandante y no recurrentes, la Fiscalía ni siquiera atribuyó -en la imputación o en la acusación- esa finalidad a GONZÁLEZ MEJÍA, pues se limitó a imputarle el verbo rector llevar consigo destacando la cantidad de marihuana portada, sin atribuirle ninguno de las finalidades que la ley reprime.

Asiste razón a la demanda, entonces, al señalar que la sentencia violó de manera directa la ley, porque pasó por alto que la Fiscalía no atribuyó al procesado el elemento subjetivo especial, esto es, que la droga estaba destinada a la venta o distribución. Mucho menos cuando no se demostró ese aspecto en el juicio oral.

4. Con mayor razón cuando en este caso la defensa aportó pruebas que indican que, cuando fue capturado CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA era adicto a las sustancias estupefacientes –cocaína y marihuana-. En particular el examen practicado por el sicólogo adscrito a la Defensoría del Pueblo, quien, a partir de varias entrevistas, realizó exploración sicológica, examen mental y aplicó pruebas sicológicas al sentenciado que le permitieron concluir que padecía «trastorno grave por consumo de estimulantes (cocaína), y trastorno grave por consumo de cannabis».

Para llegar a tal conclusión también tuvo en cuenta las certificaciones de: i) Fundación Semillas de Vida, expedida el 4 de septiembre de 2018, según la cual GONZÁLEZ MEJÍA realizó proceso de rehabilitación por consumo de sustancias psicoactivas de abril a junio de 2008, ii) Fundación Caminos de Esperanza y Libertad, expedida el 24 de mayo de 2018, que señala que llevó a cabo proceso de rehabilitación por un periodo de tres meses en el año 2007 y por un lapso igual en el año 2016 y, iii) Fundación Génesis, del 2 de mayo de 2018, acorde con la cual, el procesado se encontraba en ese momento en tratamiento de rehabilitación por consumo de múltiples sustancias sicoactivas.

Siendo ello así, al proceso se aportó evidencia del consumo de cannabis por parte del sentenciado y, por ello, se hacía aún más imperativo que la Fiscalía demostrara que la sustancia portada por CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA estaba destinada para la comercialización o distribución y no para su uso personal.

5. En consecuencia, al prosperar el primer cargo -lo cual releva el estudio del segundo reproche-, la Sala casará la sentencia de segunda instancia, dado el equivocado entendimiento del verbo rector «llevar consigo» del artículo 376 del Código Penal, error trascendente porque implicó la emisión de una condena contra el acusado por llevar consigo sustancia estupefaciente en cantidad superior a la dosis personal, sin que se imputara ni comprobara que estaba destinada a la venta o distribución.

Por lo anterior, la Corte revocará el fallo impugnado y, en su lugar, absolverá a CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por el que fue acusado. Se cancelarán las órdenes de captura emitidas en contra del procesado, con ocasión de la sentencia de condena expedida por el Juez 49 Penal del Circuito de Bogotá.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CASAR el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 12 de diciembre de 2019, que confirmó el condenatorio dictado el 22 de octubre del mismo año por el Juzgado 49 Penal del Circuito de esta ciudad. En su lugar, absolver a CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA del cargo del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por el que fue acusado.

2. Cancelar las órdenes de captura emitidas en contra del procesado, con ocasión de este proceso.

En contra de esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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